A REPARAÇÃO CIVIL NA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE por Glenda Gonçalves Gondim - Versão HTML

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A REPARAÇÃO CIVIL NA

TEORIA DA PERDA DE

UMA CHANCE

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Glenda Gonçalves Gondim

Mestre e Doutoranda em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná.

Pesquisadora do Grupo de Estudos de Direito civil do Programa de Pós-Graduação em Direito Civil da Universidade Federal do Paraná. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba.

Professora de Direito Civil da Universidade Positivo. Advogada

A REPARAÇÃO CIVIL NA

TEORIA DA PERDA DE

UMA CHANCE

2013 São Paulo - SP

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A reparação civil na teoria da perda de uma chance

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[recurso eletrônico]/Glenda Gonçalves Gondimelson (autor)

São Paulo : Clássica, 2013.

CEP: 01.003-001

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Inclui bibliografia e índice

Acesse: www. editoraclassica.com.br

ISBN 978-85-99651-62-9 (recurso eletrônico)

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Equipe Editorial

Editora Responsável: Verônica Gottgtroy

Produção Editorial: Editora Clássica

Revisão: Lara Bósio

Capa: Editora Clássica

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Dedicatória

À Maria do Carmo Gonçalves Gondim, Laura Gondim

Mateus da Silva e Eduardo Gondim Mateus da Silva, mãe e

sobrinhos, que tanto incentivaram para a elaboração deste

estudo, pelo simples fato de existirem.

À Viviane Gonçalves Gondim, irmã que, mesmo distante,

é exemplo de amizade e companheirismo.

À memória do meu pai, Otaviano Borges Gondim,

modelo de ser humano.

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Agradecimentos

Este estudo é fruto de diversos fatores que unidos permitiram a

pesquisa e a sua elaboração. Aqui são mencionadas algumas das pessoas que

tiveram maior importância e que merecem meus sinceros agradecimentos.

Ao Professor Doutor Eroulths Cortiano Júnior pela orientação e as

palavras de apoio, que tornaram possível a elaboração e finalização deste estudo.

Aos Professores Daniel Ferreira e Miguel Kfouri Neto, pelo sempre

incentivo e o despertar pela pesquisa e a academia.

Àqueles responsáveis pelo acesso de todos os estudantes ao acervo das

bibliotecas da Universidade Positivo e da Faculdade de Direito da Universidade

de Lisboa, cujas pesquisas bibliográficas tanto contribuíram para o meu estudo.

À Rosemeire Ferracini pelo companheirismo, por fazer parte da minha

vida e me acolher muito mais que uma irmã. À Jussara Timm do Valle, cujo

apoio e companheirismo foram essenciais para o desenvolvimento da pesquisa.

Pelo exemplo de disciplina, amizade e todo o apoio oferecido, muito além das

necessidades acadêmicas, à Renata Carlos Steiner.

Às minhas amigas, Cláudia Machado, Consuelo Macedo, Patrícia

Mussi e Maíra Gavioli, que mesmo distantes, permanecem presentes, como

modelos de pessoas, no âmbito profissional e pessoal, pelo sempre apoio em

todas as minhas decisões, muito obrigada.

Aos meus amigos, Bruna Carolina da Rosa e Márcio Kabke Pinheiro,

pela ausência consentida e silenciosa torcida. À Marina Cabral Rhinow pela

amizade, profissionalismo e, hoje, maternidade, cuja dedicação e seriedade são

modelos a serem seguidos.

Aos meus amigos, Andrea Gebert, Flávia Machado, Juliana Furtado,

Alessandro Kishino, Marco Luna e Marina Hara, pelo apoio, compreensão e

paciência nas ausências exigidas por este estudo.

À Marília Pedroso Xavier, pelas palavras de incentivo. À Jaqueline

Lobo da Rosa pelo exemplo de mulher da hipermodernidade, capaz de acumular

as funções de esposa, mãe e profissional, de forma exemplar.

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Sumário

INTRODUÇÃO ...................................................................................... 11

I – OS CAMINHOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1. O NOVO OLHAR LANÇADO SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL ..... 13

1.1 o distanciamento da culpa ......................................................... 16

1.2 o dano como ponto central para a responsabilidade civil ....... 21

1.3 o nexo causal e as dificuldades suscitadas................................ 26

2. A ANÁLISE DO DEVER DE REPARAR.................................................. 31

2.1 o princípio do alterum non laedere e o dever de reparar ......... 33

2.2 a análise do prejuízo causado pela violação do dever primário

e os requisitos para sua confiGuração como dano ........................... 36

3. A JURISPRUDÊNCIA E SEU IMPORTANTE PAPEL PARA ADAPTAÇÃO

À REALIDADE SOCIAL ........................................................................... 43

3.1 a superação da era da seGurança: as cláusulas Gerais e as

alterações doutrinárias ................................................................... 45

3.2 a construção jurisprudencial .................................................... 51

9

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A reparação civil na teoria da perda de uma chance

II – A PROPOSTA DA REPARAÇÃO POR CHANCES

4. PREMISSAS PARA O ESTUDO DA REPARAÇÃO POR CHANCES ......... 57

4.1 as alterações do instituto da responsabilidade civil e o cenário

que permitiu a criação da teoria ...................................................... 60

4.2 a chance perdida e o requisito da certeza: um dano específico

ou uma parcela do prejuízo? .............................................................. 68

4.3 da esperança à chance reparável: a sucessão de eventos e o

benefício esperado ............................................................................. 72

5. A “ZONA GRIS”: OS REQUISITOS E PRESSUPOSTOS PARA A

REPARAÇÃO POR CHANCES ................................................................. 75

5.1 a análise da probabilidade ......................................................... 82

5.2 a chance como “salvador da pátria” ......................................... 88

6. A CLASSIFICAÇÃO: A PARTIR DA POSIÇÃO DOUTRINÁRIA DE

FERNANDO NORONHA ........................................................................ 93

6.1 a frustração em obter uma vantaGem esperada ........................ 95

6.1.1. responsabilidade advocatícia ................................................. 101

6.2 a frustração em evitar um prejuízo ............................................ 108

6.2.1. responsabilidade médica ......................................................... 108

III – A APRECIAÇÃO DO VALOR DA REPARAÇÃO

7. CONTEÚDO ECONÔMICO DA CHANCE ............................................ 123

7.1 danos materiais: lucros cessantes ou danos emerGentes? ........ 127

7.2 a chance como dano expatrimonial ............................................ 134

8. PARÂMETROS EXISTENTES PARA A QUANTIFICAÇÃO ......................... 139

8.1 critérios adotados para a reparação da chance patrimonial ..... 142

8.2 a compensação da chance: o dano extrapatrimonial ..................... 148

CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................... 157

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................... 161

10

A reparação civil na teoria da perda de uma chance

Introdução

Nos jogos olímpicos do ano de 2004, na cidade de Atenas, na Grécia, a

prova da maratona foi marcada por um acontecimento que surpreendeu aqueles

que acompanhavam a sua realização.

Nos últimos quilômetros a serem percorridos, o maratonista Vanderlei

Cordeiro de Lima, que liderava a competição, foi segurado por um homem que

invadiu a pista. Pessoas que acompanhavam a prova e policiais auxiliaram a

imediata retirada do invasor.

O maratonista que estava em primeiro lugar, com uma diferença de,

aproximadamente, trinta segundos para com os outros competidores, ao retornar

à prova, demorou alguns segundos para retomar o ritmo de corrida e terminou a

competição em terceiro lugar, premiado com medalha de bronze.

As manchetes dos jornais no Brasil divulgaram o ocorrido ora como a

obtenção da medalha do bronze e ora como a perda da medalha de ouro.

A dúvida que se instaurou era se o competidor ganharia a medalha de

ouro se não tivesse ocorrido o incidente.

Não é possível responder com absoluta certeza essa questão, pois a

vitória dependia de fatores alheios e, em virtude da conduta do invasor, nunca

será possível saber se Vanderlei Cordeiro de Lima ganharia a competição.

Essa indagação apresenta um problema jurídico sobre a existência de

responsabilidade do invasor no âmbito civil e, em caso positivo, quais seriam

as consequências de tal responsabilização.

É possível verificar a conduta culposa ante a invasão da pista e,

posteriormente, por ter impedido o maratonista de continuar o seu percurso

normalmente.

Ocorre que a responsabilidade civil não tem como único pressuposto

a conduta culposa, sendo, necessária, também a configuração do dano, o qual

deve ser sempre certo e atual.

O dano ocorrido considerado como a perda da medalha de ouro pelo

maratonista não é certo e nem atual, tendo em vista que Vanderlei Cordeiro de Lima

não havia terminado a prova, não sendo possível afirmar se ausente a invasão da

pista teria o corredor permanecido em primeiro lugar e ganho a medalha de ouro.

Assim, o fato de outrem não participante ter invadido a pista e

segurado o maratonista não resulta, diretamente, na perda da medalha de

ouro, porque essa colocação dependeria do desempenho do maratonista e dos

demais competidores.

Pelas regras normais da responsabilidade civil, essa situação não

seria reparável. O dano final, recebimento do primeiro lugar, não é certo; não

há nexo causal entre a conduta e tal prejuízo.

11

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A reparação civil na teoria da perda de uma chance

Mas é em razão da probabilidade que existia no momento da invasão

da pista, de que o resultado seria favorável para o maratonista brasileiro, que

seria possível analisar a responsabilidade do invasor.

Para tanto, tem-se a teoria criada pela jurisprudência francesa, a qual

analisa a probabilidade em obter uma vantagem e, desta maneira, poderia dar

outra solução ao caso.

Com efeito, quando o curso natural de eventos é interrompido e uma

vantagem que se esperava ocorrer não acontece, pode estar diante de um caso

típico da teoria da perda de uma chance.

E é essa teoria que se trata no presente estudo.

A perda da chance tem sido adotada pela jurisprudência brasileira,

mesmo ante a escassa doutrina sobre a matéria, que passou a se preocupar com

maior ênfase ao tema, após as lides julgadas pelo Superior Tribunal de Justiça.

Por conta dessa origem jurisprudencial, esse trabalho leva em

consideração vários julgados sobre o tema, especificamente, do Superior

Tribunal de Justiça, bem como, em sua maioria, das cortes de três Estados do

país, Rio Grande do Sul, Paraná e Rio de Janeiro (Estados pioneiros na aplicação

da reparação por chances e com mais diversidades de temas apresentados).

O estudo é dividido em três Capítulos.

No primeiro Capítulo, cuida-se da evolução da responsabilidade civil,

com a mudança de olhar que desencadeou a alteração de um posicionamento

secundário perante o Direito civil para uma posição de grande relevância,

bem como da transferência do enfoque de “quem é o responsável” para

“quem sofreu o prejuízo” e as suas consequências, perante a pretensão em

restabelecer o equilíbrio econômico jurídico sofrido.

No segundo Capítulo, são estudados os fenômenos mais importantes

para a alteração do instituto da responsabilidade civil que criaram um cenário

favorável para a aplicação da teoria.

Também, serão estudados os pressupostos da responsabilidade civil,

quando se trata da aplicação da teoria, a partir da distinção entre a chance como

um dano específico ou mera parcela da lesão integral suportada pelo ofendido.

O último Capítulo tem como objeto o conteúdo econômico da chance,

definido como extrapatrimonial ou material, bem como os métodos a serem

utilizados para sua quantificação.

Durante todo o percurso do estudo haverá referência às decisões dos

Tribunais, principal forma criativa desta teoria.

As obras, os artigos em periódicos, bem como a jurisprudência

consultada, podem ser encontrados nas próprias citações realizadas no

desenvolvimento do estudo, especificamente nas notas de rodapé, bem como

nas referências bibliográficas.

12

A reparação civil na teoria da perda de uma chance

Parte I

Os caminhos da responsabilidade civil

1. O novo olhar lançado sobre a responsabilidade civil

O tema, que antes estava às margens do Direito, cujas discussões

doutrinárias eram escassas, o número de decisões judiciais que a ele se referia

era insignificante, além do grande descaso nos bancos acadêmicos, “de um dia

para outro, dominou os tribunais, monopolizou os processos, fez convergir

sobre ela [ele] os tratados e as monografias”1 e se apresenta, nos tempos de

hoje, como uma matéria de grande relevância.

Essa diferença de tratamento do tema desde o seu estudo perante as

faculdades de direito até a jurisprudência é bem relatada por Louis Josserand

que expõe, através de sua experiência pessoal, o seguinte caminho traçado pela

responsabilidade civil no campo do Direito:

Ao tempo em que eu era estudante, o meu professor de direito civil

tratava da responsabilidade numa só e única lição, como dum assunto

inteiramente secundário; e os repertórios de jurisprudência eram então

bem pobres em decisões referentes aos delitos ou aos quase-delitos civis.

Atualmente, dez ou doze lições são apenas suficientes para o professor

dar aos seus alunos uma idéia do assunto em si; e, quanto às nossas

coleções de jurisprudência, regurgitam, em todo o país, de julgamentos e

de arestos proferidos em processos de responsabilidade; há mesmo várias

revistas especializadas na matéria. Na verdade, a responsabilidade se

tem elevado ao primeiro plano da atualidade judiciária e doutrinária: é a

grande sentinela do direito civil mundial: é a primeira entre todas2.

Em razão da posição diferenciada assumida perante a doutrina,

tribunais e no próprio ensino jurídico é “comum afirmar que a responsabilidade

civil é certamente o instituto de Direito Civil que teve desenvolvimento mais

espetacular nos últimos cem anos”3.

E a importância atual é tamanha que Sérgio Cavalieri Filho,

Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, afirma ter verificado

1 WALD, Arnoldo. A evolução da responsabilidade civil e dos contratos no direito francês e brasileiro.

Vol. 7., n. 26, Rio de Janeiro: EMERJ, 1998. p. 99.

2 JOSSERAND, Louis. Evolução da responsabilidade civil. Vol. 86, n. 454. Rio de Janeiro: Forense, 1941. p. 548.

3 NORONHA, Fernando. Responsabilidade civil: uma tentativa de ressistematização. Vol. 17, n.

64. São Paulo: RT 1993. p. 12.

13

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A reparação civil na teoria da perda de uma chance

em várias sessões de julgamento que os casos sobre a matéria ultrapassam

cinquenta por cento dos recursos a serem julgados4.

Uma das razões pela qual teria tal instituto assumido um papel

de tamanha importância seria o aumento do número de lesões a interesses

juridicamente protegidos, ou seja, um aumento no número de danos5.

Essa ampliação das lesões está intimamente ligada com as

alterações decorrentes da Revolução Industrial iniciada no século XVIII, na

Inglaterra, que proporcionou um mundo mais dinâmico e ampliou o domínio

da responsabilidade civil para, conforme doutrina Louis Josserand, “todo o

direito das obrigações, toda a vida em sociedade” 6.

Na comparação de Carlos Alberto Ghersi, as repercussões do avanço

tecnológico estão para a responsabilidade civil como a queda da Bastilha está

para a monarquia e a demolição do muro de Berlim para o comunismo e

simboliza o final de “um método, uma filosofia e uma história”7.

Ressalvadas as devidas proporções, na aludida comparação, o

autor demonstra a importância desse momento histórico para o instituto da

responsabilidade civil8.

O convívio permanente com máquinas que apresentavam maiores

perigos9 intensificou os danos decorrentes do processo industrial10.

A multiplicação dos “inventos, as descobertas e outras conquistas da

atividade humana”11 foram de extrema importância para a sociedade12 e para

4 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5ª ed., rev., aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 21.

5 É o posicionamento defendido por José de AGUIAR DIAS ( Da responsabilidade civil. 11.

ed. ver., atual. de acordo com o Código Civil de 2002. Aument. por Rui Berford Dias. Rio de

Janeiro: Renovar, 2006, p. 14) e Georges RIPERT ( A regra moral nas obrigações civis. Tradução da 3. ed. francesa por Osório de Oliveira. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2002. pp. 213-214).

6 JOSSERAND, Louis. Evolução da responsabilidade civil. Vol. 86, n. 454. Rio de Janeiro: Forense, 1941. p. 558.

7 GHERSI, Carlos Alberto. Teoría general de la reparación de daños. Buenos Aires: Astrea, 1997. p. 2.

8 GHERSI, Carlos Alberto. Teoría ..., op. cit. , p. 2.

9 Afirma Clayton REIS que essa nova realidade apresentou “uma nova relação social e jurídica

entre o homem e a máquina. (...) os novos equipamentos geraram um enorme potencial de danos,

em razão dos perigos no seu manuseio, bem como decorrentes do próprio perigo de dano”. (REIS,

Clayton. A teoria do risco na modernidade: uma antevisão do futuro. In: LEITE, Eduardo de

Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: responsabilidade civil. Vol. 6. Rio de Janeiro: Forense, 2006. pp. 42-44).

10 MONTENEGRO, Antonio Lindbergh C. Ressarcimento de danos: pessoais e materiais. 7. ed.

ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 2.

11 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., op. cit., p. 21.

12 A influência desse fenômeno é ressaltada por Fernando NORONHA, para quem “Mesmo que se

considere apenas o homo sapiens (e não outros seres já humanos que o antecederam ou chegaram a ser contemporâneos, como o homo neanderthalensis, possivelmente exterminado pelos nossos 14

A reparação civil na teoria da perda de uma chance

o Direito, o que acarretou uma maior preocupação dos juristas, eis que quanto

menor a segurança material, mais se necessita de uma segurança jurídica13.

Ao direcionarem o olhar ao instituto da responsabilidade civil,

os juristas se depararam com um modelo jurídico estático e engessado,

insuficiente para responder às demandas que batiam às portas do Judiciário, o

que fomentou o maior estudo sobre o tema e passaram a se debruçar sobre os

livros e legislações pertinentes.

A doutrina se preocupou em criar novas teorias da responsabilidade

civil, como a teoria do risco, a responsabilidade objetiva, a atual flexibilização

do nexo causal, a teoria do dano, dentre outros.

No tocante a legislação, entende José de Aguiar Dias que as regras

fundamentais existentes são standard e, assim, suficientes para se adaptarem

aos anseios sociais14, sendo desnecessária a elaboração de novas leis sobre o

tema. Leciona o doutrinador que “o tempo, o progresso, o aparecimento de

novas e febris atividades industriais determinam é o ajustamento daquela regra

às necessidades atuais”15, permanecendo incólumes os princípios de tal instituto.

Esse caráter de dinamicidade permite à responsabilidade civil certa

flexibilidade com a possibilidade de “oferecer, em qualquer época, o meio ou

processo pelo qual, em face de nova técnica, de novas conquistas, de novos

gêneros de atividade, assegure a finalidade de restabelecer o equilíbrio desfeito

por ocasião do dano”16.

A partir deste entendimento doutrinário, permanecem os pressupostos do

instituto17, quais sejam: conduta culposa (ou nos casos da responsabilidade objetiva,

antepassados), estamos convictos de que a humanidade, em toda a história, provavelmente

muito superior a cem mil anos, passou por apenas duas revoluções fundamentais: a primeira

foi a neolítica (ou agrícola, se preferirmos), a segunda é a industrial, que, em nossa opinião, ainda está em desenvolvimento”. (NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporâneos da

responsabilidade civil. Vol.. 88, n. 761. São Paulo: RT, , 1999. p. 34).

13 Como bem assevera Louis JOSSERAND: “O século do caminho de ferro, do automóvel,

do avião, da grande indústria e do maquinismo, o século dos transportes e da mecanização

universal, não será precisamente o século da segurança material: fiéis à recomendação de

NIETZSCHE, vivemos perigosamente, cada vez mais intensamente, como nos aconselhava o ilustre presidente TEODORO ROOSEVELT. E então, acontece muito naturalmente que,

desprovidos de segurança material, aspiramos mais a mais à segurança jurídica; (...)”.

(JOSSERAND, Louis. Evolução. .., op. cit., p. 549).

14 AGUIAR DIAS, José de . Da responsabilidade..., op. cit., p. 15.

15 AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade..., op. cit., p. 15.

16 AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade..., op. cit., p. 25.

17 A utilização do vocábulo “pressupostos” ao invés de “requisitos” da responsabilidade civil é o mais adequado segundo a doutrina majoritária da matéria e amplamente defendido por Fernando

Pessoa JORGE (JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil.

Coimbra: Almedina, 1999).

15

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A reparação civil na teoria da perda de uma chance

aquela prevista em lei), dano e nexo causal entre ambos18, definidos na era das

codificações e já consagrados pela doutrina19, mas que passaram a ser analisados de

forma diferenciada, com algumas alterações pontuais, com vistas a uma sociedade

mais igualitária20, diante de uma nova realidade de danos que se formara.

Nas próximas linhas serão tratadas algumas das mais significantes

alterações ocorridas nos pressupostos da responsabilidade civil, sem a

pretensão de esgotar a matéria ou esmiuçar as questões mais técnicas, com

vistas a apenas esclarecer os pontos relevantes para o tema central que é a

teoria da perda de uma chance.