A garantia institucional do Ministério Público em função da proteção dos direitos humanos por Fernanda Leao de Almeida - Versão HTML

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FERNANDA LEÃO DE ALMEIDA

A GARANTIA INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO

PÚBLICO EM FUNÇÃO DA PROTEÇÃO DOS

DIREITOS HUMANOS

TESE DE DOUTORADO

ORIENTADOR: PROF. TITULAR FÁBIO KONDER COMPARATO

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

SÃO PAULO

2010

FERNANDA LEÃO DE ALMEIDA

A GARANTIA INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO

PÚBLICO EM FUNÇÃO DA PROTEÇÃO DOS DIREITOS

HUMANOS

Tese de Doutorado apresentada à Banca Examinadora da

Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, como

exigência parcial para a obtenção do título de Doutor em

Direito, sob orientação do Prof. Titular Fábio Konder

Comparato

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

SÃO PAULO

2010

RESUMO

Esta tese volta-se à análise crítica da garantia institucional de independência do

Ministério Público brasileiro sob dois aspectos: de um lado, a sua independência em

relação às esferas organizacionais dos poderes clássicos do Estado; e, de outro, os limites

da independência funcional que visa a assegurar, para os seus membros, o livre

desenvolvimento das funções institucionais. Sob o influxo do processo de reconhecimento

universal dos direitos humanos a partir da Declaração de 1948, o valor da dignidade da

pessoa humana representa o fundamento central do Estado Democrático de Direito da

Constituição Federal de 1988, constituindo a fonte jurídica do vasto conjunto de direitos

fundamentais dela constante. A proteção dos direitos fundamentais da pessoa humana é

indissociável de um regime político democrático, que não pode prescindir de um sistema

eficaz de controle do exercício do poder político para a persecução de tal desiderato. Daí a

importância da efetividade dos mecanismos de controle recíproco entre os órgãos estatais,

no comando do princípio fundamental projetado por Montesquieu que, atualmente, não

mais se reduz à formula tríplice de distribuição das funções legislativa, executiva e

judicial. É nesse contexto que se pretende introduzir a análise da garantia institucional de

independência do Ministério Público, à luz, especificamente, de determinadas funções que

lhe foram atribuídas para o controle de decisões de outros órgãos estatais, sobretudo do

Executivo, envolvendo a tutela dos direitos fundamentais de proteção da dignidade da

pessoa humana. A hipótese é a da existência de aspectos organizacionais condicionando o

funcionamento do Ministério Público em dissonância de sua plena afirmação como novo

ator político; quais sejam: a) a ausência de limites precisos à garantia de independência

funcional no desenvolvimento de suas atividades; b) um sistema autocrático de gestão

orientando as decisões sobre todas as políticas institucionais; c) a manutenção dos vínculos

que prendem a instituição ao Executivo do Estado, concebido como o ramo hegemônico do

regime político brasileiro. O trabalho pretende investigar as causas das incorreções,

correlacioná-las e apontar os seus equívocos, para a identificação dos pontos relevantes

sujeitos a uma pronta alteração de cunho organizacional, de modo a serem reproduzidos no

funcionamento do Ministério Público brasileiro os valores republicanos e democráticos que

devem informar um regime político como Estado Democrático de Direito.

Unitermos: Ministério Público – princípio da dignidade da pessoa humana – direitos

humanos – constituição – Estado Democrático de Direito – controle do poder

político – princípio do controle recíproco entre os órgãos estatais – garantia

institucional de independência

ABSTRACT

This thesis offers a critical analysis of the institutional guarantee of independence

of the Brazilian Public Attorney's Office regarding two aspects: on one hand, its

independence concerning the organizational spheres of the classical branches of the State;

on the other hand, the limits of the functional independence that aims at securing free

development of the institutional functions to the members of the Public Attorney's Office.

Due to the process of universal acknowledgement of human rights since the Declaration of

1948, the value of a human being's dignity represents the central basis of the Democratic

Rule of Law of the 1 988 Federal Constitution, establishing a legal source for the vast set

of fundamental rights contained in it. The protection of the fundamental rights of a human

being is intrinsic to a democratic political system, which cannot dispense with an efficient

procedure to control the use of political power for pursuing such desideratum. Hence the

importance of the efficiency of the mechanisms of checks and balances among state

agencies, in carrying out the fundamental principle proposed by Montesquieu that is no

longer limited nowadays to the triple distribution formula of legislative, executive and

judiciary functions. It's in this context that the present work intends to introduce the

analysis of the institutional guarantee of independence of the Public Attorney's Office,

specifically examining certain functions attributed to it for the control over decisions by

other state agencies, particularly in the executive branch, that involve the safeguarding of

the fundamental rights of protection of a human being's dignity. The hypothesis is the

existence of organizational aspects stipulating the operation of the Public Attorney's Office

in discordance with its full role as new political agent, such as: a) absence of precise limits

to guarantee functional independence in the development of its activities; b) an autocratic

ruling system guiding decisions on all institutional policies; c) maintenance of the bonds

linking the institution to the executive branch, which is conceived as the hegemonic branch

of Brazil's political system. This work intends to investigate the causes of those problems,

correlate them and pinpoint mistakes, in order to identify the relevant points that would be

subject to a swift alteration in terms of organization, so the republican, democratic values

that ought to conduct a political regime as a Democratic Rule of Law may be reproduced in

the operations of the Brazilian Public Attorney's Office.

Keywords: Public Attorney's Office – principle of a human being's dignity – human rights

– constitution – Democratic Rule of Law – control of political power –

principle of checks and balances among state agencies – institutional guarantee

of independence

RÉSUMÉ

Cette thèse est dirigée vers l’analyse critique de la garantie institutionnelle de

l’indépendance du Ministère Public brésilien sous deux aspects: d’une part, son

indépendance par rapport aux sphères organisationnelles des pouvoirs classiques de l’État,

et d’autre part, les limites de l’indépendance fonctionnelle qui tend à assurer pour ses

membres le libre développement des fonctions institutionnelles. Sous l’influx du processus

de reconnaissance universelle des droits humains à partir de la Déclaration de 1948, la

valeur de la dignité de la personne humaine représente le fondement central de l’État

Démocratique de Droit de la Constitution Fédérale de 1988, constituant la source juridique

du vaste ensemble de droits fondamentaux présents en elle. La protection des droits

fondamentaux de la personne humaine est indissociable d’un régime politique

démocratique qui ne peut pas renoncer à un système efficace de contrôle de l’exercice du

pouvoir politique pour l’accomplissement d’un tel desideratum. De là l’importance de

l’effectivité des mécanismes de contrôle réciproque entre les entités de l’état dans l’emploi

du principe fondamental projeté par Montesquieu, qui à présent ne se réduit plus à la triple

formule de distribution des fonctions législative, exécutive et judiciaire. C’est dans ce

contexte qu’on prétend introduire l’analyse de la garantie institutionnelle de

l’indépendance du Ministère Public sous la lumière, plus spécifiquement, de quelques

fonctions lui ont été attribuées pour le contrôle de décisions d’autres entités de l’état,

surtout de l’Exécutive, entraînant la tutelle des droits fondamentaux de protection de la

dignité de la personne humaine. L’hypothèse est celle de l’existence d’aspects

organisationnels qui conditionnent le fonctionnement du Ministère Public en dissonance

avec sa pleine affirmation comme nouvel acteur politique, c’est à dire: a) l’absence de

limites précises pour la garantie d’indépendance fonctionnelle dans le développement de

ses activités; b) un système autocratique de gestion qui oriente les décisions de toutes les

politiques institutionnelles ; c) la manutention des liens qui attachent l’institution à

l’Exécutive de l’État, conçu comme la branche hégémonique du régime politique brésilien.

Le travail a l’intention d’investiguer les causes des incorrections, établir une relation entre

elles, et indiquer leurs équivoques, pour identifier les points importants qui peuvent être

soumises à une immédiate modification organisationnelle, de façon à reproduire dans le

fonctionnement du Ministère Public brésilien les valeurs républicaines et démocratiques

qui doivent informer un régime politique comme État Démocratique de Droit.

Unitermes: Ministère Public – principe de la dignité de la personne humaine – droits

humains – constitution – État Démocratique de Droit – contrôle du pouvoir

politique – principe du contrôle réciproque entre les entités de l’état – garantie

institutionnelle de l’indépendance

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................................. 8

CAPÍTULO I. A ORGANIZAÇÃO DO PODER POLÍTICO NO ESTADO

MODERNO E TRÊS CONGÊNERES DO MINISTÉRIO PÚBLICO

BRASILEIRO ......................................................................................................... 18

1.1. A proposta de Montesquieu ..................................................................................... 18

1.1.1. O conceito de lei ............................................................................................ 20

1.1.2. As espécies de governo ................................................................................. 23

1.1.3. A teoria da liberdade política: a distribuição do poder estatal ...................... 29

1.2. A independência dos Estados Unidos da América: o marco do

constitucionalismo moderno na origem do Attorney General ................................. 34

1.2.1. Os principais aspectos da figura do Attorney General .................................. 44

1.3. A Revolução Francesa e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão

de 1789: o embrião do Estado-legislador na organização do Parquet.................... 49

1.3.1. Considerações gerais sobre o Parquet na França .......................................... 55

1.4. Notas sobre o Ministério Público na Itália ............................................................... 61

CAPÍTULO II. O CENÁRIO DE CONCENTRAÇÃO DO PODER POLÍTICO NO

BRASIL E O PERCURSO HISTÓRICO DO MINISTÉRIO PÚBLICO .... 67

2.1. A formação do Estado patrimonial no Brasil colônia .............................................. 67

2.2. O poder imperial ...................................................................................................... 74

2.3. As oligarquias na República Velha .......................................................................... 80

2.4. Os períodos ditatoriais de Vargas ............................................................................ 87

2.5. O efêmero período de um governo democrático ...................................................... 97

2.6. O autoritarismo pós-64 ...........................................................................................104

2.7. A fase de transição e a Constituinte de 1988 ..........................................................110

CAPÍTULO III. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1998 NA DEFESA DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS: O PAPEL DAS GARANTIAS

INSTITUCIONAIS ...............................................................................................121

3.1. A supremacia da vontade estatal na noção de direitos subjetivos ..........................121

3.1.1. O decisionismo de Carl Schmitt na definição de direitos fundamentais e

o conceito de garantias institucionais ...........................................................124

3.2. Os reflexos da Declaração Universal dos Direitos Humanos no

constitucionalismo contemporâneo: o princípio da dignidade da pessoa

humana ...................................................................................................................129

3.2.1. A redefinição do Estado de Direito ..............................................................135

3.3. O Estado Democrático de Direito na Constituição de 1988: uma república

democrática ............................................................................................................141

3.3.1. As garantias institucionais no Estado Democrático de Direito: o

princípio do controle recíproco entre os órgãos estatais ...............................148

CAPÍTULO IV. O MINISTÉRIO PÚBLICO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE

1988 COMO UM RAMO DO PODER POLÍTICO DO ESTADO ...............155

4.1. A natureza das funções institucionais .....................................................................155

4.1.1. A repressão à criminalidade no Estado Democrático de Direito ..................165

4.1.1.1. Os atos investigatórios .....................................................................171

4.1.1.2. O controle externo da atividade policial ..........................................180

4.1.2. As características centrais do controle de constitucionalidade: uma

breve apresentação de alguns mecanismos ...................................................184

4.1.2.1. A inconstitucionalidade por ação ....................................................187

4.1.2.2. A inconstitucionalidade por omissão ...............................................189

4.1.2.3. A arguição de descumprimento de preceito fundamental ................192

4.1.2.4. A representação interventiva ...........................................................193

4.1.3. A afirmação de legítimo defensor dos interesses do povo e a ação civil

pública ..........................................................................................................194

4.1.3.1. A essência do controle da legitimidade na gestão do patrimônio

público ...........................................................................................200

4.1.3.2. Considerações gerais sobre o controle das políticas públicas .........203

4.1.3.3. Notas sobre as políticas de ação afirmativa .....................................208

4.2. A organização do Ministério Público .....................................................................210

4.2.1. O Ministério Público da União .....................................................................212

4.2.2. O Ministério Público dos Estados ................................................................223

4.2.3. O Ministério Público Eleitoral......................................................................227

4.3. Os princípios da unidade, indivisibilidade e independência funcional ...................228

4.3.1. Os corolários da inamovibilidade e do princípio do promotor natural ........231

4.3.2. A construção de objetivos comuns: um desafio institucional do

Ministério Público ........................................................................................240

CAPÍTULO V. A INDEPENDÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO E A

REALIZAÇÃO

DOS

DIREITOS

FUNDAMENTAIS

NA

PERSPECTIVA DE UM REGIME POLÍTICO DEMOCRÁTICO ............249

5.1. A garantia de independência funcional e a gestão democrática da instituição .......249

5.1.1. A democracia participativa e as decisões políticas institucionais ................252

5.1.2. O aprimoramento do sistema de representação democrática........................257

5.1.3. A legitimidade dos concursos públicos ........................................................263

5.1.3.1. Os concursos de ingresso .................................................................266

5.1.3.2. Os concursos de movimentação nas carreiras .................................269

5.1.2. O princípio democrático do controle recíproco entre os órgãos estatais e a

garantia de independência funcional ......................................................................277

5.2.1. A abrangência do sistema de incompatibilidades e o rompimento dos

vínculos com o Executivo do Estado ............................................................281

5.2.2. A alteração da forma de escolha do Procurador-Geral .................................288

5.2.3. A autonomia funcional, administrativa e financeira .....................................291

5.2.4. A questão do controle externo ......................................................................295

CONCLUSÃO ................................................................................................................................302

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................................307

8

INTRODUÇÃO

À luz do sistema de proteção dos direitos humanos da Constituição Federal de

1988, o objetivo deste trabalho é investigar a organização e o funcionamento do Ministério

Público sob dois aspectos: a análise crítica da garantia de sua independência em relação às

esferas organizacionais dos poderes clássicos do Estado, de um lado; de outro, os limites

do princípio de independência funcional, contemplado especificamente para assegurar o

livre desenvolvimento de suas funções institucionais.

No atual cenário do constitucionalismo brasileiro, o Estado Democrático de Direito

da República Federativa do Brasil funda-se no valor da dignidade da pessoa humana, que,

além de alicerçar os seus objetivos essenciais, constitui a fonte jurídica de todos os direitos

fundamentais da pessoa humana. Com a função de assegurá-los, o constituinte de 1988

explicitou algumas garantias institucionais como formas de organização e de atuação do

Estado, certamente sobressaindo o princípio democrático do controle recíproco entre os

órgãos que compõem a sua estrutura básica1.

Na qualidade de principal fundamento do Estado, o princípio da dignidade da

pessoa humana é o vetor axiológico que deve dar sentido à organização e ao

funcionamento das instituições estatais para a efetividade de um sistema de controle do

exercício do poder político, que, caso esteja concentrado nas mãos de um só órgão ou

pessoa, não condiz com processos decisórios tendentes à tutela dos direitos fundamentais

da pessoa humana. E isso porque a função de controle social do Estado acaba incorporando

a noção de domínio, afastando-se da ideia de uma incumbência que deve ocorrer em

benefício de toda sociedade, em consideração a cada um de seus membros como partícipes

de uma comunidade política. Há de sempre preponderar o princípio republicano que, em

prol da união de todos em torno do bem comum, obriga o respeito incondicional à res

publica por seus governantes. República e democracia andam juntas, com a atenção aos

direitos humanos servindo de paradigma ao exercício da soberania popular. Impõe-se,

1O art. 1º, III, da CF, consagrou o princípio da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do

Estado, cujos objetivos consistem na construção de uma sociedade livre, justa e solidária; na garantia do

desenvolvimento nacional; na erradicação da pobreza, da marginalização e da redução das desigualdades

sociais e regionais; e na promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e

quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, I a IV, da CF). Não obstante tenha sido positivado em

termos da clássica divisão tríplice, o princípio do controle recíproco entre os órgãos estatais está assegurado

na norma do art. 2º, da CF, como um dos princípios fundamentais do regime político brasileiro.

9

portanto, um funcionamento eficaz dos instrumentos de controle do exercício do poder

político no âmbito da estrutura organizacional do Estado Democrático de Direito, o que

depende da real aptidão das instituições colocadas ao alcance de tal desiderato.

Enquanto instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, ao

Ministério Público foi atribuída a defesa das mais relevantes densificações do princípio

fundamental de proteção à dignidade humana, sob a égide das garantias institucionais da

unidade, indivisibilidade e independência funcional. A natureza de uma instituição

encarregada da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e

individuais indisponíveis, aliada ao conjunto de suas funções constitucionais, revela o

papel de corresponsável pelo exercício do poder político, especialmente a se ter em conta a

ação de controle que lhe compete executar sobre algumas decisões de outros órgãos

estatais no âmbito de tutela daquele princípio fundamental2. A noção de um órgão uno,

indivisível e independente encarregado de relevantes funções de controle do exercício do

poder político do Estado Democrático de Direito, com a atuação de cada um de seus

membros amparada pela garantia de independência funcional, propõe repensar o Ministério

Público em suas relações de reciprocidade com os demais órgãos estatais, também

sugerindo a reflexão sobre os limites dessa garantia para agregá-la à ideia de

responsabilidade no cumprimento de deveres de absoluta supremacia.

Nesse sentido, o trabalho pretende investigar a existência de fatores na estrutura

organizacional e no funcionamento do Ministério Público dissonantes de sua plena

afirmação como um novo ator político; quais sejam: a) a ausência de limites precisos à

garantia de independência funcional no desenvolvimento de suas atividades, dissociando-a

dos princípios da unidade e indivisibilidade; b) um sistema autocrático de gestão

orientando as decisões sobre todas as políticas institucionais; c) a manutenção dos vínculos

2O art. 127, caput, da CF, conceituou o Ministério Público como instituição permanente e essencial à função

jurisdicional do Estado, encarregada da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses

sociais e individuais indisponíveis. Os princípios da unidade, indivisibilidade e independência funcional

foram expressamente contemplados como princípios institucionais do Ministério Público (art. 127, § 1º, da

CF). Ainda segundo a Constituição, ao Ministério Público cabe, privativamente, a promoção da ação penal

e o exercício do controle externo da atividade policial; o zelo pelo efetivo respeito dos poderes públicos e

dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição; a proteção do patrimônio

público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, mediante a utilização da

garantia da ação civil pública; a promoção da ação de inconstitucionalidade e da representação para fins de

intervenção da União nos Estados; e a defesa judicial dos direitos e interesses das populações indígenas,

além de outras atividades afins. No desenvolvimento de suas funções institucionais, a Constituição

assegurou ao Ministério Público a possibilidade de expedição de notificações nos procedimentos

administrativos de sua competência; a requisição de informações e documentos para instruí-los; e a

requisição de diligências investigatórias e de instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos

jurídicos de suas manifestações (art. 129, I a IX, da CF).

10

que prendem a instituição ao Executivo do Estado, concebido como o ramo hegemônico do

regime político brasileiro.

Tendo em vista a natureza das funções do Ministério Público no âmbito do Estado

Democrático de Direito da Constituição de 1988, para tratá-lo no comando do princípio

fundamental do controle recíproco entre os órgãos estatais, revelou-se a necessidade de

uma prévia abordagem histórica do reconhecimento dos direitos humanos no plano do

constitucionalismo moderno e, em seguida, do constitucionalismo contemporâneo, cujos

traços centrais repousam na introdução de uma variedade de princípios de justiça e de um

amplo conjunto de direitos fundamentais da pessoa humana nos textos constitucionais da

atualidade, sob o influxo da Declaração Universal de 1948.

Assim, não foi possível abrir mão da análise da evolução do sistema de proteção

dos direitos humanos a partir dos movimentos revolucionários do século XVIII, quando a

sua importância no interior das organizações políticas da era moderna ganhou contornos

mais precisos com a fórmula de Montesquieu projetada para a preservação da liberdade

individual. É com a exposição da doutrina desse autor que se dará início ao primeiro

capítulo deste trabalho. Definida à luz das espécies de governo de Platão e Aristóteles, a

engrenagem de distribuição do poder político projetada por Montesquieu corresponde à

essência de um governo moderado, que traduz o equilíbrio gerado por diferentes forças

políticas figurando na estrutura organizacional e no funcionamento do Estado. Daí a

importância do papel dos corpos intermediários, além da dinâmica dos princípios de

Montesquieu orientando a constituição e o funcionamento das sociedades estatais para

colocá-las em movimento a serviço dos desígnios compartilhados por seus integrantes.

Ainda no primeiro capítulo, a atenção será dirigida aos movimentos revolucionários

dos Estados Unidos da América e da França, que tiveram papéis decisivos na arquitetura

de um sistema de proteção dos direitos humanos no plano do constitucionalismo moderno.

Sob a influência de Rousseau, o constitucionalismo derivado da Revolução Francesa partiu

da idealização do Estado-legislador, que acabou munindo-se de poderes mais vigorosos

para a realização da vontade estatal, a despeito da solene proclamação do princípio da

separação dos poderes na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Ao

contrário dos norte-americanos, a preocupação maior dos franceses foi a de firmar uma

declaração de direitos humanos para elevá-la ao plano universal, mais do que discorrer

sobre os instrumentos de controle do poder político que seriam capazes de assegurá-los de

modo efetivo no interior das sociedades estatais.

11

Firmaram-se, então, modelos diferenciados de organização e exercício do poder

político, de que derivaram estruturas distintas de congêneres do Ministério Público

brasileiro. Para fins de uma abordagem comparativa no decorrer do trabalho, a opção pela

descrição dos principais aspectos dos sistemas do Attorney General dos Estados Unidos da

América, do Parquet francês e do Ministério Público italiano deveu-se à inserção de cada

qual em diferentes esferas da organização política dos respectivos Estados. A breve

exposição da forma de funcionamento dos três sistemas pareceu necessária para

demonstrar a conexão existente entre os fatores históricos que determinaram a formação de

uma organização política e o universo jurídico-constitucional dispondo sobre o

funcionamento de suas instituições.

A percepção das experiências pretéritas no curso da evolução da vida pública de

uma comunidade política torna possível o olhar, nas palavras de Ortega y Gasset, para o

que é “historicamente necessário”3. A natureza dinâmica que envolve qualquer sistema

moldado para orientar o exercício do poder político em torno da tutela dos direitos

fundamentais requer a compreensão de que hipóteses análogas nem sempre são capazes de

produzir os mesmos resultados diante de cenários políticos distintos. E a reprodução de

frutíferas experiências passadas pode gerar bons resultados frente à realidade do presente.

É o que, aliás, não escapou à percepção de Montesquieu, para quem a observação das

variações concomitantes dos fenômenos sociais foi de fundamental importância para o seu

modelo de distribuição do poder político resultante na célebre fórmula tríplice.

Foram essas as premissas que determinaram o conteúdo do segundo capítulo deste

trabalho, em atenção à evolução da vida pública brasileira, que, marcada por fortes

aspectos oligárquicos e patrimonialistas, se caracterizou pela permanente concentração do

poder político nas mãos do chefe do Executivo, não obstante a previsão do princípio do

controle recíproco entre os órgãos estatais em todos os textos constitucionais, com ressalva

apenas à Carta de 1937, no período ditatorial do Estado Novo. A possibilidade de

alterações na estrutura e no funcionamento do Ministério Público depende, em larga

medida, da apreensão das experiências vivenciadas pelas instituições estatais ao longo da

História. A opção foi incluir o Ministério Público no cenário político brasileiro como um

de seus elementos, de modo a priorizar a identificação da via que culminou na eclosão de

3ORTEGA Y GASSET, José. Obras completas. (1926-1931). Fundación José Ortega y Gasset, 2005. t. 4, p.

788.

12

seu atual perfil constitucional, malgrado a manutenção de componentes cruciais

prendendo-o, tal como outrora, à chefia do Executivo.

Por outro lado, como será visto no terceiro capítulo, durante todo o século XIX até

meados do século XX, o desenvolvimento da teoria dos direitos humanos centrou-se no

reconhecimento de direitos subjetivos no plano das organizações estatais. Não obstante o

auspício de universalidade da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão da

Revolução Francesa, o predomínio foi de concessão dos direitos fundamentais derivada da

vontade estatal, consoante permitirão depreender as breves considerações a respeito das

doutrinas de Jellinek, Kelsen e Carl Schmitt. Sob a vigência da Constituição da República

de Weimar (1919), este último jurista foi o primeiro a sistematizar a categoria das garantias

institucionais no campo do constitucionalismo contemporâneo. Mas, ao fazê-lo, não

vinculou os direitos fundamentais da pessoa humana a nenhuma forma de organização

política apta a garanti-los.

Levando em conta a experiência do constitucionalismo estadunidense e do

constitucionalismo francês, ficou sedimentada a possibilidade de duas abordagens

divergentes em torno das garantias constitucionais dos direitos fundamentais da pessoa

humana4. Sob a primeira perspectiva, de cunho liberal, resultou o condicionamento da

atuação estatal, notadamente da produção legislativa, aos princípios concernentes aos

direitos de liberdade, conaturais à pessoa humana. Ao Judiciário competiria a tarefa de

assegurar a estabilidade dos fundamentos do Estado de Direito, freando os eventuais

abusos dos outros órgãos. Já o modelo oriundo da experiência francesa realça a qualidade

do poder constituinte como a fonte de legitimidade de toda produção constitucional. A

defesa dos direitos fundamentais da pessoa humana não poderia depender do êxito de um

equilíbrio formal e burocrático entre os órgãos estatais. Para a tutela das liberdades, seria

preciso assegurar a permanente iniciativa popular capaz de permitir a renovação legislativa

dos diplomas constitucionais e das declarações de direitos, de acordo com as exigências

resultantes das progressivas transformações que permeiam as sociedades contemporâneas5.

A intenção é subverter qualquer dicotomia entre essas duas tendências, diante da

concepção do Estado Democrático de Direito que resultou do processo de reconhecimento

universal dos direitos humanos após a Declaração de 1948, por força da introdução do

4Cf. ZOLO, Danilo. Teoria e crítica do Estado de direito. In: COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (Orgs.). O

Estado de direito: história, teoria, critica. Tradução de Carlos Alberto Dastoli. São Paulo: Martins Fontes.

2006. p. 52 e ss.

5Id. Ibid., p. 57.

13

princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado nos principais

textos constitucionais. Daí por que constitui um componente determinante na agenda

constitucional da atualidade o funcionamento de um sistema eficaz de controle político nas

organizações do Estado Democrático de Direito. Além do respeito à soberania popular

condicionando a formação da vontade estatal para o advento de decisões políticas

fundamentais, é imprescindível o funcionamento de um sistema de controle recíproco do

exercício do poder político permeado pelo respectivo princípio fundamental para guiar as

relações entre os órgãos estatais no âmbito de um regime político democrático.

É o contexto em que será incluído o exame do Ministério Público brasileiro, de

sorte a estabelecer a condição de corresponsável pelo exercício do poder político do

Estado, com a garantia institucional de independência figurando como uma proteção

objetiva ou orgânica dos direitos fundamentais da pessoa humana. Nesse passo, terá início

o quarto capítulo deste trabalho com a apresentação do Ministério Público na Constituição

Federal de 1988. Desde logo, sobrelevou-se ressaltar a natureza de suas funções, que,

reproduzindo a essência da instituição estatal, não permite afastá-la do conjunto dos

direitos e garantias fundamentais declarados no ordenamento constitucional. Para

confirmar a hipótese, haverá uma breve exposição das principais características das

funções atribuídas ao Ministério Público, à luz dos instrumentos que foram destinados para

assegurar o seu exercício.

Na qualidade de princípios organizacionais conformando o desenvolvimento das

atividades da instituição, serão retratadas as garantias da unidade, indivisibilidade e

independência funcional, com o fortalecimento desta última acentuado pelos princípios da

inamovibilidade e do

6

promotor natural . No entanto, em dissonância de seu real papel na

organização política brasileira, a noção dessas garantias institucionais subsiste atrelada aos

imperativos de neutralidade, certeza e segurança forjados pelo positivismo jurídico com

base no pressuposto da estrita legalidade formal. A intenção é enfatizar não ter sido

incorporada a ideia de uma proteção objetiva relacionada à natureza das funções do

Ministério Público, para o efeito de assegurar que elas sejam desenvolvidas na esteira dos

bens e valores que constituem a essência da instituição estatal no Estado Democrático de

6A inamovibilidade, conjugada ao princípio do promotor natural, constitui desdobramento do princípio da

independência funcional (art. 127, § 1º, c/c o art. 128, § 5º, I, b, da CF). São garantias da própria sociedade,

como destinatária das funções institucionais, que determinam a sua distribuição entre as carreiras, setores e

membros do Ministério Público na conformidade com regras preestabelecidas segundo critérios objetivos

pautados pela matriz da impessoalidade. O princípio do promotor natural encontra ainda direta ressonância

na garantia fundamental do devido processo legal, considerando as diretrizes centrais que servem para

orientá-la (art. 5º, XXXV, XXXVII, LIII e LIV, da CF).

14

Direito da Constituição de 1988. É o que se entende alimentar, ao longo dos anos, a

existência de uma estrutura organizacional estática e pouco flexível, de acentuado

isolamento, em que desaparecem os canais de comunicação entre os integrantes das

carreiras, inibindo a consolidação de projetos institucionais que reflitam objetivos comuns

e, por conseguinte, apresentem aptidão para satisfazer as exigências decorrentes de uma

atuação de controle do poder político. É a noção de telos envolvendo a garantia de

independência funcional que permitiria efetivá-la em harmonia com a realização dos

princípios da unidade e indivisibilidade, que, de idêntico modo, também deveriam conduzir

o funcionamento da instituição.

A situação convive, em contrapartida, com um sistema autocrático de gestão que

impera para determinar todas as decisões versando sobre as políticas institucionais do

Ministério Público. Emanam dos órgãos da administração superior, que são integrados por

agentes que oficiam junto aos tribunais, todas as decisões de cunho organizacional que

orientam o seu funcionamento. O âmbito de incidência da garantia de independência

funcional, sob os corolários da inamovibilidade e do princípio do promotor natural,

costuma ser bastante comprometido, inclusive com o respaldo em permissivos contidos nos

estatutos de organização das carreiras, sem em nada contribuir para a eficácia dos

postulados de unidade e indivisibilidade no desenvolvimento das funções institucionais. O

aparato gera um funcionamento de enorme ambiguidade, que acaba robustecendo

sobremaneira os vínculos que, historicamente, ligam o Ministério Público ao Executivo do

Estado, cujas funções são o alvo precípuo de suas atividades de limitação do poder político

para a tutela do conjunto dos direitos fundamentais da pessoa humana.

Não é objeto da tese a projeção de mecanismos de controle externo de aplicação

direta sobre o desenvolvimento das atividades-fins do Ministério Público7. Também não se

pretende discorrer sobre formas de controle interno, como as que já se estabelecem na

7Sob essa ótica, é de considerar hipóteses como a da garantia fundamental da ação privada substitutiva,

atenuando o monopólio da instituição para as decisões de exercício do ius puniendi (art. 5º, LIX, da CF), ou

mesmo a possibilidade de extensão da legitimidade ativa para a propositura da ação de improbidade

administrativa para o cidadão, tendo em conta a consonância com o conteúdo da garantia da ação popular

constitucional. Cf. o art. 5º, LXXIII, da CF, e a Lei de 8.429, de 2.6.1992, que dispõe sobre as sanções

aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo,

emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional. Em cumprimento ao disposto

no ordenamento constitucional, culminando severas sanções para os seus responsáveis por atos de

improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF), a Lei 8.429/92 atribuiu ao Ministério Público e à pessoa

jurídica afetada pelos atos de improbidade administrativa a titularidade da ação civil contra os responsáveis

(art. 17). Sob o princípio republicano que, juntamente com o da soberania popular, orienta a garantia

fundamental da ação popular, o sistema jurídico de punição da improbidade administrativa poderia ser

profundamente aperfeiçoado mediante a outorga a qualquer do povo de legitimidade para a propositura da

ação por atos de improbidade.

15

esfera correcional das carreiras do Ministério Público, ainda que de forma limitada pela

garantia institucional de independência. A finalidade deste trabalho é acentuar a

necessidade de algumas alterações na estrutura organizacional e no funcionamento do

Ministério Público, sob pressupostos intransponíveis do regime político do Estado

Democrático de Direito da Constituição de 1988, especialmente para a efetividade de seu

papel no sistema de controle recíproco entre os órgãos estatais.

Em primeiro lugar, levando em conta o funcionamento interna corporis das

carreiras que compõem o Ministério Público Nacional8, a abordagem do ultimo capítulo da

tese centrar-se-á na extinção do modelo autocrático de gestão para a observância do

princípio nuclear de qualquer democracia, de modo a buscar a compatibilidade entre as

garantias institucionais de unidade e indivisibilidade e a de independência funcional. Para

que as decisões concernentes às políticas institucionais possam exprimir uma vontade

comum da classe, a primeira solução apresentada consiste na adoção de instrumentos que

assegurem a participação de todos os seus membros em decisões de cunho organizacional

versando sobre interesses comuns. Na perspectiva de propiciar a abertura dos canais de

participação para o advento de decisões coletivas, a hipótese coaduna-se perfeitamente

com o regime de representação democrática que já vigora para a composição dos órgãos da

administração superior do Ministério Público. Ocorre que esse sistema de representação

também apresenta a inaceitável distorção consistente em restringir a esfera de incidência

do pressuposto do sufrágio universal para privilegiar, indevidamente, nos processos

eleitorais, o direito de participação dos membros da instituição que oficiam junto aos

tribunais. É de extrema relevância a correção dessa deficiência, de franco caráter

oligárquico e, por conseguinte, altamente contrastante com a ideia de qualquer gestão

democrática.

Ainda com referência à gestão democrática do Ministério Público, o ponto

subsequente incide sobre a legitimidade dos concursos públicos de ingresso e de

movimentação nas carreiras. Apenas uma instituição independente, com um regime de

seleção de seus integrantes orientado pela garantia de acesso aos cargos públicos em

igualdade de condições, é capaz de assegurar a preservação dos mecanismos de controle do

poder político para conformar o seu exercício à tutela dos direitos fundamentais da pessoa

8Segundo o art. 128, I, a a d, e II, da CF, o Ministério Público Nacional abrange os seguintes ramos: I – o

Ministério Público da União, compreendendo o Ministério Público Federal, o Ministério Público do

Trabalho, o Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios; e II – os

Ministérios Públicos dos Estados.

16

humana. E é, sob essa ótica, que haverá o ulterior exame da estrutura organizacional do

Ministério Público, considerando-o agora como parte integrante de todo o aparato da

organização política brasileira. Para efetivar o seu funcionamento segundo os fundamentos

do princípio democrático do controle recíproco entre os órgãos estatais, o destaque será,

prioritariamente, à necessidade de ruptura dos vínculos mantidos com o Executivo do

Estado. Daí o reconhecimento do grau de abrangência do sistema de incompatibilidades

previsto na Constituição Federal, da iminência da alteração da forma de escolha da figura

do Procurador-Geral, que ocupa o ápice da estrutura hierárquica das carreiras do Ministério

Público; e, finalmente, da necessidade de ampliação de sua autonomia organizacional9. O

último tópico procura responder à pergunta sobre quem deve controlar o órgão controlador,

para preconizar o aperfeiçoamento do instrumento de controle do Ministério Público, por

intermédio de alterações em determinantes aspectos das funções do Conselho Nacional e

na forma de composição de seu quadro10.

A opção pelos três primeiros capítulos desta tese decorreu da necessidade de

construir uma base teórica para introduzir a análise da estrutura organizacional e do

funcionamento do Ministério Público, de modo a possibilitar a identificação das soluções

para os problemas apresentados. Sob uma perspectiva histórica e interdisciplinar, além da

doutrina de Montesquieu, também acompanharão o desenvolvimento do tema alguns

pontos do pensamento clássico da Antiguidade, como de Cícero e Aristóteles. Haverá

também referências às teorias do contrato social de Locke e Rousseau, porquanto

9Como vedações aos membros do Ministério Público, a Constituição estabelece o recebimento de honorários,

percentagens ou custas processuais; o exercício da advocacia; o exercício de qualquer outra função pública,

salvo uma de magistério; o exercício de atividade político-partidária; e, finalmente, o recebimento de

auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas (art. 128, II, a a f, da CF).

Muito embora para o Ministério Público dos Estados tenha sido reservada a formação de lista tríplice entre

os integrantes das carreiras, a escolha do nome para a chefia da instituição cabe, respectivamente, ao

Presidente da República e aos Governadores (art. 128, §§ 1º e 3º, da CF). Por sua vez, a iniciativa para os

estatutos de organização das carreiras é apenas facultada aos Procuradores-Gerais, concorrentemente com

os chefes dos órgãos do Executivo (art. 128, § 5º, c/c o art. 61, § 1º, II, d, da CF).

10No rol das medidas introduzidas no texto constitucional pela Emenda 45, de 8.12.2004, para as instituições

do sistema de Justiça, incluiu-se a criação do Conselho Nacional do Ministério Público (art. 130-A, caput, I

a VI, § 1º e § 2º, I a V, § 3º, I a III, e §§ 4º e 5º, da CF). O Conselho foi concebido para atuar no âmbito da

organização das políticas institucionais e do controle de atos administrativos, além da esfera correcional. O

Procurador-Geral da República, que é chefe do Ministério Público da União, figura como presidente do

Conselho, que também deve ser integrado por quatro membros do Ministério Público da União, assegurada

a representação de cada uma de suas carreiras; três membros do Ministério Público dos Estados, dois juízes,

indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justiça, dois advogados,

indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, e dois cidadãos de notável saber

jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos deputados e outro pelo Senado Federal (art.

130-A, I a VI, da CF). As funções correcionais foram atribuídas ao Corregedor do Conselho Nacional, que

deve ser escolhido dentre os membros do Ministério Público que o integram, em votação secreta (art. 130-

A, § 3º, da CF).

17

traduzirem simbolicamente a estrutura de governos democráticos que se firmaram com

base no primado da soberania popular.

Considerou-se, igualmente, a necessidade de uma previa sistematização da

categoria jurídica das garantias institucionais no sistema de proteção dos direitos

fundamentais, em especial atenção ao princípio do controle recíproco entre os órgãos

estatais. Foi indispensável recorrer à doutrina do constitucionalismo alemão, à qual, não

obstante divergências conceituais, pode ser tributada a sistematização das categorias

identificadas como princípios instrumentais e substanciais de interpretação constitucional.

Em consideração aos fatores políticos que envolvem os ordenamentos constitucionais, a

apreensão material dos conteúdos de suas normas é de vital importância para torná-los

efetivos, sobretudo para condicionar a ação do Estado ao conjunto de bens e valores

disciplinados na esteira da proteção da dignidade da pessoa humana. Nesse passo, mostrou-

se de grande valia, no plano do constitucionalismo contemporâneo, a paradigmática

classificação de Karl Loewenstein identificando os elementos essenciais à estrutura e ao

funcionamento de um regime político democrático.

A tese pautou-se, de forma primordial, pela diretriz da aproximação conceitual

entre direito e moral, com críticas à autonomia da doutrina positivista para a correta

compreensão do regime jurídico do Estado Democrático de Direito arquitetado na

Constituição de 1988. Adotou-se uma linha de argumentação contrária aos fundamentos do

positivismo jurídico, para defender a supremacia dos conteúdos principiológicos dos

direitos e garantias fundamentais da pessoa humana. Incluindo os que consubstanciam as

garantias institucionais incidentes sobre a atuação do Estado, princípios incorporam

expressões valorativas cuja especificação de seus conceitos reclama do intérprete,

necessariamente, uma posição moral condicionando a tarefa do legislador, da jurisdição e

da própria ciência jurídica. Ao afastar do direito o universo axiológico reproduzido nas

normas de princípios, o positivismo jurídico não se presta ao cumprimento dessa função,

não sendo mais possível, do ponto de vista interno, uma análise do direito estranha aos

valores estabelecidos nos textos constitucionais. Nessa linha de raciocínio, vale ressaltar o

aproveitamento da lição de Alexy, que, com a técnica da proporcionalidade, apresentou

uma significativa ferramenta para solucionar as hipóteses de colisão entre princípios

fundamentais, suprimindo, assim, os entraves para o reconhecimento da efetividade de suas

normas.

18

CAPÍTULO I. A ORGANIZAÇÃO DO PODER POLÍTICO NO

ESTADO MODERNO E TRÊS CONGÊNERES DO

MINISTÉRIO PÚBLICO BRASILEIRO

1.1. A proposta de Montesquieu

Considerando a organização do poder político no Estado moderno, na esteira da

tradição iluminista, o direito tem por função a preservação da liberdade humana, de

maneira a coibir a desordem do estado de natureza que, em virtude do risco da dominação

dos mais fracos pelos mais fortes, exige a existência de um poder institucional11. Mas a

conquista da liberdade humana também reclama a distribuição do poder em ramos

diversos, com a disposição de meios que assegurem o controle recíproco entre eles para o

advento de um cenário de equilíbrio e harmonia nas sociedades estatais. A concentração do

poder em um só órgão ou pessoa viria sempre em detrimento do exercício da liberdade. É

que, como observou Montesquieu, uma experiência eterna nos faz ver “que todo homem

que tem poder tende a abusar dele; ele vai até onde encontra limites (...). Para que não se

possa abusar do poder é preciso que, pela disposição das coisas, o poder limite o poder”12.

11Cf. COMPARATO, Fábio Konder. A garantia institucional contra o abuso de poder. In: BENEVIDES,

Maria Victoria et al. (Orgs.). Reforma política e cidadania. São Paulo: Fundação Perseu Abramo, 2003. p.

44 e ss. O destaque é à doutrina jusnaturalista de Thomas Hobbes sobre a origem e fundamento do Estado,

à luz da dicotomia estado (ou sociedade) de natureza e estado (ou sociedade) civil. Para sair do estado

natural que representa um estado de “guerra de todos contra todos”, os homens devem consentir em

renunciar a seu próprio poder e força para transferi-los a uma única pessoa (uma pessoa física ou jurídica,

como uma assembleia) que, coercitivamente, porquanto munida de um poder absoluto, há de reunir todas as

condições necessárias para obrigar os indivíduos a atuarem em consonância com os ditames da razão e não

segundo as suas paixões, necessidades e desejos. O pacto fundamental de Hobbes contém as características do

pactum subiectionis e do pactum societatis. Cf. Leviathan. Penguin Classics, 1985. Part II, chap. XVII, p. 227.

12MONTESQUIEU, Charles de. De l’esprit des lois. Paris: Gallimard, 2003. Livro XI, cap. IV, p. 326. A

doutrina da separação de poderes é frequentemente atribuída a Montesquieu, associada à teoria do governo

misto de Platão e Aristóteles, em que se combinam as três formas tradicionais de governo: a monarquia, a

aristocracia e a democracia. John Locke, filósofo inglês do século XVII, também é apontado como o

criador da doutrina. No entanto, em seu Segundo tratado sobre o governo, o foco da atenção de Locke é o

homem em seu estado natural para explicar a origem da sociedade civil, com ênfase à soberania do povo

como fundamento do exercício do poder político. A principal função de todo e qualquer governo é a

preservação dos direitos naturais do homem, sobretudo a propriedade. Ao ingressar no estado civil, a

comunidade escolhe aqueles que deverão representá-la no órgão legislativo do Estado, que é o poder

soberano (GOUGH, J. W. A separação de poderes e a soberania. In: SADEK, Maria Tereza; QUIRINO,

Célia Galvão (Orgs.). O pensamento político clássico: Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau.

2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003; e LASLETT, Peter. A teoria social e política dos “Dois tratados

sobre o governo”. In: SADEK, Maria Tereza; QUIRINO, Célia Galvão (Orgs.). op. cit., p. 219 e ss.; e p.

274 e ss. Cf. também COMPARATO, Fábio Konder. Ética: direito, moral e religião no mundo moderno.

São Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 217 e ss.).

19

Com a morte de Luis XIV, aspirações liberais passaram a dominar todos os

escalões da sociedade francesa, dissipando-se a convicção acerca da necessidade de uma

divisão do poder político como forma de conter o despotismo real. Na busca de alternativas

que evitassem a supremacia absoluta do poder do monarca, os parlamentares cogitavam do

desmembramento da autoridade para mantê-la em termos moderados, preponderando

também ideias sobre a criação de corpos oficiais para intermediarem as relações entre o rei

e o povo13. As soluções diferiam na exata medida da contraposição entre os interesses dos

agrupamentos sociais, cessando as possibilidades de consenso quando se tornava

necessário determinar “a natureza, o domínio, o papel político, as relações mútuas e o tipo

de dependência em relação ao soberano”14.

Até Montesquieu, não eram identificadas com clareza as esferas de abrangência dos

poderes políticos: “só se concebia sua união nas mãos de um só ou, então, sua separação;

ninguém se arriscava a apresentar, sob forma de sistema coerente, as consequências de

conceitos diversos”15. Pensador francês do século XVIII, Montesquieu situa-se entre o

racionalismo cartesiano e o empirismo de origem baconiana, não abandonando o rigor das

certezas matemáticas em suas certezas morais16. Porém, refugindo às especulações

metafísicas que, no plano da idealidade, serviram aos filósofos do pacto social para a

explicação dos fundamentos do Estado ou da sociedade civil, ele procura ingressar no

terreno dos fatos17.

Em seu De l’esprit des lois, reproduzindo uma série de investigações históricas,

Montesquieu dá azo à pesquisa positiva para classificar racionalmente os fenômenos

sociais. Mas, num segundo plano, “estes mesmos fatos sociais parecem refratados, como

uma luz por um cristal, quer dizer, percebidos e interpretados, conforme dois sistemas

13Cf. DEDIEU, Joseph. As ideais políticas e morais de Montesquieu. In: SADEK, Maria Tereza; QUIRINO,

Célia Galvão (Orgs.). op. cit., p. 310 e ss.

14Id. Ibid., p. 326. Segundo Dedieu, não faltavam projetos versando sobre a divisão do poder central: Grotius

chegou a aconselhar uma repartição das funções políticas, conforme as diferenças de lugares, povos e

costumes. Puffendorf indicou a existência de três poderes: o legislativo, que prescreve as leis; o judiciário,

que se manifesta sobre os conflitos entre os cidadãos; e um terceiro poder para dispor sobre a guerra e paz,

receber impostos e nomear magistrados. Mas esses poderes não poderiam recair em pessoas diversas, pois

aquela que detivesse o poder de coerção acabaria exercendo o domínio sobre os demais. Além disso,

quando surgissem divergências entre eles, não haveria como encontrar um árbitro para dirimi-las (cf.

DEDIEU, Joseph. op. cit., p. 316-318).

15DEDIEU, Joseph. op. cit., p. 326.

16Segundo Paul Vernière, apesar de incompatível com o método experimental que estabelece leis a partir da

observação de variações concomitantes dos fenômenos, Montesquieu não abandonou conceitos aristotélicos

sobre a religião, a moral e o mundo material (cf. VERNIÈRE, Paul. Dois planos e duas leituras. In:

SADEK, Maria Tereza; QUIRINO, Célia Galvão (Orgs.). op. cit., p. 371-372).

17DEDIEU, Joseph. op. cit., p. 296-297.

20

diferentes. (...) De um lado, todos os fatos sociais são interpretados em função de um

‘decodificador’ político, a tipologia dos governos com o sistema tripartido da natureza e

dos elementos que o colocam em marcha (...). Por outro lado, a partir do livro XI, uma

nova perspectiva, a da liberdade política, que implica uma escolha de ordem ética, a do

governo moderado, põe em marcha um sistema dos três poderes (...)”18.

1.1.1. O conceito de lei

No início de sua famosa obra, Montesquieu introduz o conceito de leis como “as

relações necessárias derivadas da natureza das coisas”. Dessa forma, “todos os seres

possuem suas leis; a divindade possui suas leis, o mundo material possui suas leis, as

inteligências superiores ao homem possuem suas leis, os animais possuem suas leis, o

homem possui suas leis”19. No entanto, se forem excluídas as leis divinas e de conservação

do universo, as leis morais que na lei natural precedem a própria criação, “as leis físicas

que regem a matéria e a vida, não resta senão o homem, livre, inteligente, mas limitado, ao

mesmo tempo apto para compreender e para violar as leis, diante de um triplo código

religioso, moral e social”20.

Ao definir leis como “relações necessárias que derivam da natureza das coisas”,

Montesquieu aponta para a ciência empírica, especialmente relacionada à física de

Newton. Como nas relações entre os corpos físicos, é possível encontrar certa constância

nos comportamentos e na forma de organização dos seres humanos. As leis que dispõem

sobre as instituições também resultam da natureza das coisas. Envolvem, porém, relações

de caráter social e político. Com isso, a política é conduzida ao campo das ciências, com

contornos teóricos próprios.

A lei humana, se reproduzida em uma prescrição imposta por um código, “(...) uma

religião, um legislador, ou simplesmente o costume (...), exprime também e sem

contradição uma necessidade analisável e permeável à inteligência, uma ordem à qual nós

nos submetemos a partir do momento em que a entendemos”21. As leis constituem, assim,

expressão da “razão humana, enquanto governa todos os povos da terra; e as leis políticas e

18VERNIÈRE, Paul. op. cit., p. 363. Diante da fecundidade de possíveis interpretações, para superar suas

contradições e dificuldades metodológicas, o autor propõe um método de duas leituras para a obra de

Montesquieu.

19MONTESQUIEU, Charles de. op. cit., I, livro I, cap. I, p. 87.

20VERNIÈRE, Paul. op. cit., p. 367.

21Id. Ibid., p. 368-369.

21

civis de cada nação devem ser apenas casos particulares onde se aplica essa razão

humana”22.

De outro turno, Montesquieu admira a pluralidade de elementos que envolve a

natureza humana. Busca a distinção e a identidade entre as coisas, partindo da realidade

viva, como produto da criação humana. Em todos os lugares a intervenção humana se fez

presente. Os homens criaram usos, costumes, leis, Estados. Mas nunca estiverem dispersos;

agruparam-se “em uniões, povos, nações, classes sociais; eles formam organizações.

Montesquieu quer percorrer toda esta gama de formas de organização recobertas pela vida

coletiva, compará-las, estabelecer as diferenças e as similitudes”23.

Nesse contexto, as leis são consideradas manifestações das necessidades dos

indivíduos, derivadas da complexidade das relações e fenômenos sociais, como reflexos

das condições físicas e morais dos povos. O valor das leis é sempre relativo, dependendo

do grau de adaptação ao modo de agir das sociedades às quais elas se voltam. As leis

conferidas a um povo devem respeitar as suas peculiaridades; devem se ajustar ao

complexo de condições e dados morais, econômicos, religiosos e ambientais que o

caracterizam24.

Tendo em vista os elementos extraídos da história, Montesquieu procura comparar

as leis que constituem diferentes formas de governo para alcançar as regras gerais de

determinados tipos de legislação. Interessa-lhe “descobrir, na diversidade dos dados

oferecidos pela história do mundo inteligente, o significado que tomam as individualidades

coletivas criadas pelo espírito humano na perseguição de certos objetivos, e indagando-se

sobre o seu valor relativo. O que está sujeito à mudança, o que é diverso, o que não tem

sentido se tomado isoladamente, adquire um sentido nos agrupamentos coletivos

construídos a partir de leis visando a atingir um objeto particular”25.

Desse modo, compete ao legislador a organização das sociedades levando em conta

que a união de um corpo político consiste na harmonia entre partes diversas que, por mais

22MONTESQUIEU, Charles de. op. cit., I, livro I, cap. III, p. 95.