ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO por Roberto Correia da Silva Gomes Caldas; Rubia Carne - Versão HTML

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ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO

ESTADO DEMOCRÁTICO

DE DIREITO

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ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO

ESTADO DEMOCRÁTICO

DE DIREITO

2013 São Paulo

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São Paulo

Roberto Correia da Silva Gomes Calda – Coordenador.

Rua José Bonifácio, n. 209,

Rubia Carneiro Neves – Coordenadora.

Atuação empresarial no estado democrático de direito.

cj. 603, Centro, São Paulo – SP

CEP: 01.003-001

ítulo independente.

São Paulo : 1ª. ed. Clássica Editora, 2013.

Acesse: www. editoraclassica.com.br

ISBN 978-85-99651-79-7

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Equipe Editorial

Editora Responsável: Verônica Gottgtroy

Produção Editorial: Editora Clássica

Capa: Editora Clássica

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Apresentação

ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO

DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Este livro foi idealizado pelos Professores Roberto Correia da Silva Gomes

Caldas e Rubia Carneiro Neves que, a partir da coordenação do Grupo de Trabalho

“Atuação Empresarial no Estado Democrático de Direito” no XX Encontro Nacional

do CONPEDI realizado entre os dias 22 e 25 de junho de 2011, em Belo Horizonte/

MG, na Universidade FUMEC, perceberam o elevado nível das discussões ali

produzidas e decidiram ampliar o alcance daquelas ideias promovendo, dessa

maneira, o aprimoramento da ciência jurídica e o aperfeiçoamento do projeto

temático também vinculado à linha de pesquisa “Regulação e Autonomia Privada”

do Mestrado em Direito da Universidade FUMEC.

O Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito –

CONPEDI é uma associação de personalidade jurídica de direito privado e sem

fim econômico, fundamentalmente voltado para apoiar os estudos jurídicos e

o desenvolvimento da Pós-Graduação em Direito, nos termos praticados pelas

Instituições de Ensino Superior.

Os Grupos de Trabalho que acontecem nos Encontros e Congressos

promovidos pelo CONPEDI visam a criar, incentivar o intercâmbio e a

cooperação cultural de pesquisadores e professores de Direito, entre instituições

nacionais e internacionais, bem como colaborar para a interação dos diferentes

cursos de mestrado e doutorado em Direito, bem como para a transferência de

experiências entre pesquisadores e centros de pesquisas jurídicas.

A realização desses eventos tem proporcionado profícuo lavor de

hermenêutica jurídica que em muito contribui para o aprimoramento da Ciência

do Direito, produzindo novas reflexões doutrinárias aptas a contribuir para a

confecção normativa, bem como, orientar a sua aplicação (do Direito) pelos

Tribunais do País.

Tendo em vista que o projeto em tela investiga a dicotomia entre

a autonomia privada e a interferência do Estado Democrático de Direito na

criação, na interpretação e na aplicação das normas que regulam e estruturam as

corporações, bem como os institutos relacionados com a atuação empresarial,

agruparam-se os textos sob quatro temáticas neles predominantes, quais

sejam: I - Empresa e função social; II – Responsabilidade, Direito Societário e

Direito Penal; III - Negócios Jurídicos, atuação empresarial e a necessidade de

compatibilizar a autonomia da vontade e a intervenção estatal; e IV - Regulação

no mercado financeiro e demais setores.

Nesse contexto tão relevante em que nasce a presente obra, inclusive

como efluência dos tão enriquecedores debates ocorridos quando da exposição

dos estudos durante o Grupo de Trabalho “Atuação Empresarial no Estado

Democrático de Direito”, é de se registrar, os próprios coordenadores,

animados com a mesma excelência dos textos que afluíram em subseqüência

para a compilação, resolveram igualmente contribuir com a apresentação de um

lavor científico conjunto intitulado “Administração pública consensual: uma

nova tendência nos acordos de parceria para promover tecnologia e inovação”,

resultado da fusão interdisciplinar de trabalhos seus anteriores e isoladamente

publicados, os atualizando, revisando e ampliando consideravelmente.

O livro, daí, consubstancia-se em 16 (dezesseis) textos coordenados

em torno do tema “Atuação Empresarial no Estado Democrático de Direito”,

abordando o envolvimento do Direito Empresarial com outros ramos jurídicos,

dentre os quais evidenciam-se o Direito Administrativo, Constitucional, do

Consumidor, de Família e Sucessões, Falimentar, Penal e Trabalhista.

É de se consignar que a disposição dos estudos sob os quatro eixos

temáticos em que repartidos os capítulos, em si, não foi tarefa fácil, porquanto

os assuntos neles tratados, em verdade, se inter-relacionam de modo a não

comportarem uma separação estanque.

Desse modo, a divisão deu-se segundo os temas abordados com maior

ênfase, elegendo-se tal critério para o agrupamento realizado de forma a mais

cômoda possível.

Assim, no primeiro capítulo “Empresa e função social”, a abordagem

predominante é de cunho mais geral e com grande amplitude principiológico-

constitucional. Tem-se, com isso:

“A Proteção da Microempresa como Princípio Constitucional da Ordem

Econômica”, de Daniela Ramos Marinho, em que se analisa a possibilidade

de aplicação satisfatória da Lei Complementar nº 123, que instituiu o Estatuto

Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte;

“O Planejamento Sucessório como Instrumento de Alcance da Função

Social da Atividade Empresaria”, de Leonardo Barreto da Motta Messano, que

apresenta uma proposta de utilização da empresa familiar como um mecanismo

viabilizador de princípios constitucionais; e “Recuperação extrajudicial pelos

caminhos da mediação: a preservação da empresa com soluções dinâmicas”,

de Sávio Raniere Pereira Pinto e Renata Christiana Vieira Maia, pelo qual

se observa a possibilidade de realização da Recuperação Extrajudicial por

intermédio da Mediação.

No segundo capítulo “Responsabilidade, Direito Societário e Direito

Penal”, a empresa é analisada sob o viés interdisciplinar dos institutos da

despersonalização da pessoa jurídica e da responsabilidade. Verificam-se, pois:

“A Disregard of Legal Entity Doctrine Versus o Princípio da Preservação

da Sociedade Empresária”, de Deilton Ribeiro Brasil, a ter-se em que medida

a desconsideração da personalidade jurídica pode ser aplicada levando-se em

consideração o custo da sua implementação diante do princípio da função social da

sociedade empresária e da relevância da organização empresária para o mercado;

“Como o STJ e STF entendem a Responsabilidade Penal e Não Penal

dos Administradores de Sociedades Empresárias?”, de Marta Rodriguez de

Assis Machado e Viviane Muller Prado, possibilita compreender-se o regime

de distribuição de responsabilidade no Direito Brasileiro, sua aplicação pelos

Tribunais pátrios e como o princípio da individualização da responsabilidade

penal vem sendo absorvido como norte de atuação pelos os agentes econômicos

que ocupam cargos de direção nas sociedades empresárias;

e “A Crise da Limitação da Responsabilidade nas Sociedades Empresárias

Limitadas sob o Enfoque da Figura do Administrador”, de Sabrina Tôrres

Lage Peixoto de Melo, versa sobre a aleatória e injustificada mitigação da

personalidade das sociedades empresariais, com uma indevida responsabilização

dos seus sócios gerentes, fragilizando irritamente o instituto.

Já no terceiro capítulo “Negócios Jurídicos, Atuação Empresarial e

Compatibilização da Autonomia da Vontade com Intervenção Estatal”, a tônica

é a busca do equilíbrio entre a vontade empresarial e a intervenção do Estado

sob suas diferentes modalidades. Os trabalhos aí insertos são:

“A Simulação como Vício do Negócio Jurídico nos Contratos de

Sociedade”, de Gustavo Henrique de Almeida e Mário César Hamdan Gontijo,

que trata desse vício de consentimento enquanto invalidante do atuar empresarial,

como também das práticas correlatas que desvirtuam o contrato de sociedade

empresária, em desvio à sua finalidade e detrimento à sua função social;

“Acordos Trabalhistas Extrajudiciais: Uma Possibilidade de

Compatibilizar a Autonomia e a Intervenção Estatal”, de Marcelo Ivan Melek,

a seu turno, encara a conciliação extrajudicial como um válido instrumento para

a solução dos conflitos entre as empresas e seus empregados, estipulando os

limites à sua homologação no âmbito da Justiça do Trabalho, à luz do primado

da hipossuficiência e eventuais vícios de vontade.

“A Importância do Project Finance no Desenvolvimento das Empresas

Brasileiras”, de Isamara Seabra, observa sua origem, aspectos e as dificuldades

de sua implantação, salientando sua relevância para projetos que necessitem

elevados montantes de investimento sem garantias tradicionais.

“Controle da Publicidade de Produtos Derivados do Tabaco”, de Eric

Baracho Dore Fernandes e Fernando Gama de Miranda Netto, entende o tabaco

como uma epidemia a ser controlada a prol da saúde pública, mediante restrições

à sua publicidade direta e indireta, segundo políticas públicas que permitam

a sua verificação de forma válida, a proteção estatal dos consumidores e a

responsabilização das empresas pelos efeitos danosos de seus produtos.

“O Novel Estatuto da Igualdade Racial e Seus Impactos na Atividade

Empresarial: Efetividade ou Mera Retórica?”, de Felippe Abu-Jamra Corrêa,

traz o contexto das ações afirmativas no Brasil com o advento da Lei 12.288,

de 20 de julho de 2010 (Estatuto da Igualdade Racial), questionando a

efetividade de sua implantação nas empresas, inclusive como forma de

promoção da igualdade.

O quarto e derradeiro capítulo “Regulação do Mercado Financeiro e

Demais Setores”, cuida da regulação no âmbito empresarial, quer promovida

pelo Estado, quer pelo próprio Mercado, quando da estipulação de regras de

governança corporativa. Os seus textos são:

“A Regulação Financeira em face dos Direitos Fundamentais”, de João

Salvador dos Reis Neto, traduz a necessidade da regulação no mercado financeiro

e sua relação com os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de

1988, além de outros nela não contidos, atentando para uma aplicação legítima

das normas regulatórias ao sistema financeiro nacional pátrio.

“Administração Pública Consensual: Uma Nova Tendência nos Acordos

de Parceria para Promover Tecnologia e Inovação”, de autoria da coordenação,

verifica o contexto em que os acordos de parceria para promover a tecnologia e

inovação são influenciados pela atividade regulatória administrativa concertada,

claramente impregnada por um espírito associativo de parceria.

“O Novo Marco Regulatório e as Joint Ventures na Indústria do

Petróleo: Um Olhar Crítico sobre a Intervenção do Estado na Autonomia

Privada”, de Alberto Lopes da Rosa, revela as novas formas de parceria e

sua regulação com o advento da Lei n.º 12.351/2010, para exploração de

petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos na região denominada de pré-

sal e outras áreas estratégicas.

e “Atuação Empresarial no Mercado de Combustíveis e Derivados:

Aspectos Jurídicos decorrentes da Adulteração e o Papel Regulador da

ANP”, de Alexandre Ferreira De Assumpção Alves, no qual se identificam

as responsabilidades dos agentes que atuam nesse mercado, e sua respectivas

sanções administrativas decorrentes da atividade regulatória da ANP, à luz da

Lei do Petróleo (Lei nº 9.847/97), inclusive mediante a desconsideração da

personalidade jurídica das respectivas empresas.

Postas essas breves explicações e explanações, a permitirem aflorar

as características tão incomuns para uma obra interdisciplinar a respeito

de assuntos empresariais atuais e modernos, em busca de soluções a certos

problemas enfrentados pelos operadores do Direito no seu dia-a-dia, é que se

recomenda vivamente a proveitosa leitura.

São Paulo, 25 de junho de 2012.

RobeRto Caldas e Rubia CaRneiRo neves

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Agradecimentos

Agradecemos a todos os autores que gentil e solicitamente procederam

às adaptações indicadas a seus textos para a imperiosa adequação ao formato

definido para a publicação, parabenizando-os pela excelência dos brilhantes

trabalhos apresentados.

Também somos agradecidos ao Dr. Vladmir Oliveira da Silveira

(Presidente do CONPEDI) por ter prontamente apoiado a iniciativa da confecção

desta obra, enquanto extensão das exposições verbalmente realizadas quando

do XX Encontro Nacional do CONPEDI, bem como por ter aceito prefaciá-la.

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ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

prefácio

Foi com muita alegria que aceitei o convite para prefaciar esta obra, que

consiste na compilação de textos produzidos no âmbito do Grupo de Trabalho

“Atuação Empresarial no Estado Democrático de Direito” que teve lugar no

XX Encontro Nacional do CONPEDI realizado entre os dias 22 e 25 de junho

de 2011, em Belo Horizonte/MG, na Universidade FUMEC. Os textos com um

eixo temático comum e baseados na intersecção da premissa da intervenção

estatal e autonomia privada, apresentam-se com a profundidade e densidade

necessária para nossos propósitos institucionais de extrema valorização da

pesquisa e seus resultados na seara acadêmica.

Os temas aqui escolhidos são muitas vezes relegados ao exclusivo

enfoque da economia como se não houvesse qualquer inflexão jurídica sobre

questões relativas a observância de direitos fundamentais, da globalização

com qualidade de vida, informação, privacidade e respeito pela diversidade,

apenas para exemplificar. Entretanto, os trabalhos aqui selecionados abordam

vários mecanismos de ação dos agentes econômicos, como isso ocorre e como

podem vir a ser numa perspectiva de um capitalismo avançado e complexo,

com atendimento às normas e refreamento de abusos. Essa é a expectativa das

sociedades corretamente reguladas, como a nossa.

Todos os artigos estão adequados a um enfoque central que parte de sua

gênese econômica, mas que são caros a toda a sociedade, pois se irradiam sobre

direitos e garantias fundamentais.

Esta sociedade acuada pelo excesso de oferta de produtos, serviço e crédito,

de uma prolixidade nas relações comerciais e de uma extrema concentração de

capital nas mãos das grandes corporações é ávida por mecanismos jurídicos

de contenção. A maior mobilidade social a partir da ascensão econômica,

entretanto, não afasta a dívida social, ainda latente.

Resta o desafio ao estudioso do direito de perquirir soluções e equacionar

as discrepâncias que surgem da prática de uma economia de mercado diante das

salvaguardas constitucionais do indivíduo e da coletividade.

O texto “Controle da publicidade de produtos derivados do tabaco”, de

Fernando Gama de Miranda Netto, aborda os limites do marketing do tabaco,

produto que, embora comercializado licitamente, merece tratamento restritivo na

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ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

mídia, sendo que o autor analisa com profundidade quais os limites constitucionais

e legais para a autonomia da vontade do consumidor. A publicidade do tabaco

aqui é estudada em razão de seu impacto, da real extensão da publicidade sobre

a autonomia da vontade, sendo objeto do estudo a inevitável equivocidade e a

abusividade ao mercado de consumo. Em torno das verdades e mentiras sobre

o espectro da liberdade que é dada ao fornecedor para introduzir esse produto

lícito no mercado de consumo, procede a interessante cotejo sobre a liberdade de

fornecer e a possível tutela do consumidor e sua saúde.

Alberto Lopes da Rosa opta pela análise das joint ventures na indústria

do petróleo com destaque para as alterações promovidas pelo novo marco

regulatório – Lei n.º 12.351/2010 –, perquirindo sobre as medidas adotadas

para as atividades relacionadas à indústria do petróleo, mormente no que diz

respeito à opção do legislador por uma política de maior intervenção do Estado

na autonomia privada, e a disciplina dos consórcios ( joint ventures) lá previstos.

João Salvador dos Reis Neto, em “A Regulação Financeira em Face

dos Direitos Fundamentais”, traz mais um texto sobre a regulação, agora

sob o prisma da intervenção do estado na atividade financeira, onde a

configuração desse mercado financeiro é a tônica, além de abordar de forma

perfunctória as características do mercado atual, o engessamento promovido

pelos os órgãos de regulação e a forma como são procedidas as negociações

de mercado diante da constituição vigente, e sua possível conformação e

respeito aos direitos fundamentais.

Ainda sob a ótica da regulação, Alexandre Ferreira de Assumpção Alves,

com o trabalho “Atuação Empresarial no Mercado de Combustíveis e Derivados

: Aspectos Jurídicos Decorrentes da Adulteração e o papel da ANP” busca

uma análise da Lei do Petróleo (Lei nº 9.847/97) a Política Energética Nacional,

e sua efetividade diante de um consumidor vulnerável frente a um fornecimento

altamente controlado pelo Estado, num setor sensível no mercado de consumo

até mesmo para garantir estabilidade de preços para os demais produtos e

prestação de serviços. O autor analisa a questão da formação e controle de

preços, qualidade dos produtos, e a competência da Agência Nacional do

Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), órgão regulador e fiscalizador

da atuação empresarial, seus poderes e a eficiência da regulação. O autor dá

relevo ao tema da desconsideração da personalidade jurídica, prevista na Lei

nº 9.847/99, sendo ainda digna de nota a análise das obrigações impostas ao

fornecedor pelo marco regulatório, uma opção moderna de controle de serviços

e bens essenciais na sociedade de consumo.

O recentemente editado Estatuto da Igualdade Racial foi o tema eleito

por Felipe Abu-Jamra Corrêa sob o foco de seus impactos na atividade

empresarial, trazendo à luz o questionamento de sua real efetividade ou retórica

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ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

ineficaz. O texto é um esforço de análise jurídica e política sobre a inserção

social promovida pelas ações afirmativas transcritas na Lei n. 12.288, de 20 de

julho de 2010, e o evidente propósito de resgate que este diploma legislativo

visa promover num original contexto de análise da aplicação do princípio da

igualdade a partir de fórmulas dignificantes de valorização do trabalho, e ao

mesmo tempo avalia a real implementação da lei no âmbito empresarial, e, sob

aspecto mais teórico, se a lei em comento é expletiva do princípio da igualdade.

“O Planejamento Sucessório como Instrumento de Alcance da Função

Social da Atividade Empresaria”, de Leonardo Barreto da Motta Messano também

parte de uma abordagem atual e original sobre a função social da propriedade,

da atividade do empresário, e do necessário questionamento do tema empresa

familiar não como um fim em si mesmo, mas ao contrario, de viabilizador de

princípios constitucionais mais valiosos que a simples transmissão endógena do

negócio familiar. O autor constata as necessidades de atendimento do interesse

coletivo, que suplanta a ideia tão cultuada no século XIX.

Em “A Proteção da Microempresa como Princípio Constitucional da

Ordem Econômica”, de Daniela Ramos Marinho, o norte é a possibilidade de

aplicação satisfatória da Lei Complementar n. 123, que instituiu o Estatuto

Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte com o intuito de

criar um regime único de arrecadação de impostos e contribuições no âmbito

da União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios. O trabalho analisa as

possibilidades de diminuição da onerosidade referente às obrigações trabalhistas

e previdenciárias, entre outras, tais como se a microempresa é capaz ainda de

alavancar negócios e gerar empregos. Questiona se há um horizonte para esse

principio de proteção constitucional da Ordem Econômica contido no artigo 170,

e, mais do que isso, o trabalho analisa a aptidão e relevância das microempresas

num cenário cada vez mais dominado pelas grandes corporações e seus braços.

Para Gustavo Henrique de Almeida e Mário César Hamdan Gontijo, vale

analisar peculiaridades da atividade empresarial, e, em “A Simulação como

Vício do Negócio Jurídico nos Contratos de Sociedade”, a partir de temas

do direito privado que nos são caros, tal como a função social do contrato de

sociedade empresária e a prevalência do social sobre o individual. O autor atenta

para a necessária transposição dos aspectos básicos constitutivos e expressivos

da manifestação de vontade, tal como a boa-fé e a cooperação no contrato, e

atinge questões mais densas como a já citada função social contrato, que não

pode ser maculada por interesses individuais e menos altruístas que aqueles

queridos por toda a sociedade para a atividade negocial.

“Acordos Trabalhistas Extrajudiciais: Uma Possibilidade de Compatibilizar

a Autonomia e a Intervenção Estatal” é o trabalho trazido por Marcelo Ivan

Melek, que elege a conciliação na esfera trabalhista como método relevante na

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ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

solução de conflitos laborais não somente pelo ângulo dos efeitos jurídicos que

podem ser alcançados, mas também e principalmente pela segurança jurídica

que tais instrumentos podem proporcionar, mormente se considerado que a

autocomposição pode refletir uma satisfação real que previne novos conflitos.

Outro texto, “A Disregard of Legal Entity Doctrine Versus o Princípio

da Preservação da Sociedade Empresária”, de Deilton Ribeiro Brasil aborda

a função social da sociedade empresária, sua aptidão para atingir mais que

fins econômicos elementares – o lucro –, mas uma nova concepção que visa

a uma finalidade precípua para as sociedades empresárias que possibilitem o

atendimento de exigências de natureza social, o que significa a própria função

social afirmada. O autor capta o leitor para sua compreensão de que a meta

do legislador moderno não é desvirtuar a atividade empresária, lucrativa por

excelência, dentro de mecanismos que promovam a contenção da finalidade

primeira da atividade aos limites do necessário respeito à construção de uma

sociedade empresária adequada ao interesse social.

“A Importância do Project Finance no Desenvolvimento das Empresas

Brasileiras”, de Isamara Seabra, elege os principais aspectos do project finance

como tema, sua origem no mundo e no Brasil, bem como procede a uma

análise de sua distinção de outras estruturas de financiamento, tais como o

corporate finance e o development finance. A autora nos apresenta sua visão

realista das limitações jurídicas e as dificuldades de transposição para o project

finance no Brasil e as suas principais fontes de financiamento, não sem destacar

a importância de sua utilização para as empresas brasileiras, as peculiaridades

dos projetos que demandam grande injeção de capital e os principais agentes

financiadores em atividade, tal como a Caixa Econômica Federal, o BNDES e

os Bancos Regionais de Fomento.

O texto de Marta Rodriguez de Assis Machado e Viviane Muller Prado

nos é introduzido com uma pergunta, e “Como o STJ e STF entendem a

Responsabilidade Penal e Não Penal dos Administradores de Sociedades

Empresárias?” é um exercício de análise para compreender-se o regime jurídico

de responsabilização dos administradores e sua capacidade de interferência sobre

a organização e funcionamento da empresa e sobre o estímulo à livre iniciativa

no Brasil. O trabalho realiza de forma eficiente uma compilação de dados que

possam traduzir os verdadeiros limites da atividade empresarial em torno do

regime de distribuição de responsabilidade no Direito Brasileiro, sua aplicação

pelos tribunais e como o princípio da individualização da responsabilidade

penal vem sendo absorvido como norte de atuação pelos os agentes econômicos

que ocupam cargos de direção nas sociedades empresárias.

“Administração pública consensual: uma nova tendência nos acordos de

parceria para promover tecnologia e inovação”, de Roberto Correia da Silva Gomes

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ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Caldas e Rubia Carneiro Neves é um trabalho de aprofundamento que converge para

as teorias sobre o Estado Democrático de Direito, o capitalismo humanista e ainda a

funcionalização do contrato. Os autores com competência analisaram a dogmática

e seu conteúdo pertinente, pois necessária a análise da estrutura normativa aplicável

na dinâmica da regulamentação, o contexto associativo dos denominados contratos

administrativos e a inflexão dos limites da legislação sobre os acordos de parceria

celebrados para promover a tecnologia e inovação.

“A crise da limitação da responsabilidade nas sociedades empresariais

limitadas sob o enfoque da figura do administrador”, de Sabrina Tôrres Lage Peixoto

de Melo investigou a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade

jurídica e sua caótica leitura nos dias atuais, o desvirtuamento de sua inserção em

nosso sistema normativo, sua imputação aos sócios do empreendimento – o que

tem se verificado com roupagem quase arrivista – e tem o propósito de promover

uma sensata análise da responsabilidade das sociedades.

A “Recuperação extrajudicial pelos caminhos da mediação: a preservação

da empresa com soluções dinâmicas” é um texto de Sávio Raniere Pereira Pinto

e Renata Christiana Vieira Maia cujo propósito é analisar a possibilidade de

realização da Recuperação Extrajudicial por intermédio da Mediação, a Lei

11.101/2005 e seus paradigmas de preservação do empreendimento, mas é um

texto atento ao pouco interesse que o instituto tem provocado nos estudiosos

brasileiros, além da falta de tradição de aplicação do instituto da mediação.

Por fim quero consignar que foi com grande prazer que me debrucei

sobre os textos bem selecionados pelo sistema do duplo cego do Conselho

Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em Direito – CONPEDI –, que resultou

numa obra consistente e simétrica nos seus propósitos de proporcionar uma

visão moderna, proficiente e sistemática do interesse social que deve revestir a

disciplina da atividade econômica. Boa leitura!

Florianópolis, Inverno de 2012.

vladmiR oliveiRa da silveiRa

Presidente do CONPEDI

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Sumário

PREFÁCIO ............................................................................................................... 13

I - Empresa e função social

A PROTEÇÃO DA MICROEMPRESA COMO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL

DA ORDEM ECONÔMICA

Daniela Ramos Marinho ................................................................................ 21

O PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO COMO INSTRUMENTO DE ALCANCE DA

FUNÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE EMPRESÁRIA

Leonardo Barreto da Motta Messano...................................................... 39

RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL PELOS CAMINHOS DA MEDIAÇÃO: A

PRESERVAÇÃO DA EMPRESA COM SOLUÇÕES DINÂMICAS

Sávio Raniere Pereira Pinto e Renata Christiana Vieira Maia ....... 59

II - Responsabilidade, Direito Societário e Direito Penal

A DISREGARD OF LEGAL ENTITY DOCTRINE VERSUS O PRINCÍPIO DA

PRESERVAÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA

Deilton Ribeiro Brasil .................................................................................... 87

COMO O STJ E STF ENTENDEM A RESPONSABILIDADE PENAL E NÃO PENAL

DOS ADMINISTRADORES DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS?

Marta Rodriguez de Assis Machado e Viviane Muller Prado ........ 115

A CRISE DA LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE NAS SOCIEDADES

EMPRESÁRIAS LIMITADAS SOB O ENFOQUE DA FIGURA DO ADMINISTRADOR

Sabrina Tôrres Lage Peixoto de Melo ....................................................... 145

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ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

III - Negócios Jurídicos, atuação empresarial e a necessidade de

compatibilizar a autonomia da vontade e a intervenção estatal

A SIMULAÇÃO COMO VÍCIO DO NEGÓCIO JURÍDICO NOS CONTRATOS

DE SOCIEDADE

Gustavo Henrique de Almeida e Mário César Hamdan Gontijo ...... 169

ACORDOS TRABALHISTAS EXTRAJUDICIAIS: UMA POSSIBILIDADE DE

COMPATIBILIZAR A AUTONOMIA E A INTERVENÇÃO ESTATAL

Marcelo Ivan Melek ........................................................................................ 195

A IMPORTÂNCIA DO PROJECT FINANCE NO DESENVOLVIMENTO DAS

EMPRESAS BRASILEIRAS

Isamara Seabra .................................................................................................. 217

CONTROLE DA PUBLICIDADE DE PRODUTOS DERIVADOS DO TABACO

Fernando G. de Miranda Netto e Eric Baracho D. Fernandes ........ 247

O NOVEL ESTATUTO DA IGUALDADE RACIAL E SEUS IMPACTOS NA ATIVIDADE

EMPRESARIAL: EFETIVIDADE OU MERA RETÓRICA?

Felippe Abu-Jamra Corrêa ............................................................................. 283

IV - Regulação no mercado financeiro e demais setores

A REGULAÇÃO FINANCEIRA EM FACE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

João Salvador dos Reis Neto......................................................................... 307

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONSENSUAL: UMA NOVA TENDÊNCIA NOS

ACORDOS DE PARCERIA PARA PROMOVER TECNOLOGIA E INOVAÇÃO

Roberto C. da Silva G. Caldas e Rubia Carneiro Neves ...................... 341

ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO MERCADO DE COMBUSTÍVEIS E

DERIVADOS: ASPECTOS JURÍDICOS DECORRENTES DA ADULTERAÇÃO E

O PAPEL REGULADOR DA ANP

Alexandre Ferreira de Assumpção Alves ................................................ 371

O NOVO MARCO REGULATÓRIO E AS JOINT VENTURES NA INDÚSTRIA DO

PETRÓLEO: UM OLHAR CRÍTICO SOBRE A INTERVENÇÃO

DO ESTADO NA AUTONOMIA PRIVADA

Alberto Lopes da Rosa .................................................................................... 403

20

ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

I - Empresa e função social

A PROTEÇÃO DA MICROEMPRESA COMO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL

DA ORDEM ECONÔMICA

THE PROTECTION GIVEN TO SMALL COMPANIES

AS PRINCIPLE CONSTITUTIONAL OF ECONOMICAL ORDER

Daniela Ramos Marinho

RESUMO

Em dezembro de 2006 foi publicada a Lei Complementar n. 123, que

instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno

Porte com o intuito criar um regime único de arrecadação de impostos

e contribuições no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e

Municípios, além de proporcionar a diminuição da onerosidade referente

às obrigações trabalhistas e previdenciárias, bem como ao registro e

regulamentação de sua atividade frente à lei civil e tributária. Esta norma

foi criada para atender ao princípio Constitucional previsto no capítulo que

trata da ordem econômica Constitucional, notadamente ao artigo 170 que

prevê tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas

sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Desta forma, este trabalho tem como escopo demonstrar os mecanismos

constitucionais que salvaguardam os interesses da microempresa. Para

isto, procedeu-se, no primeiro capítulo, à conceituação da microempresa,

seguido de breve exposição da evolução legislativa deste segmento. Em

ato subseqüente, o trabalho foca-se no estudo da Ordem Econômica

inserida num capítulo específico da Constituição Federal de 1988 para,

por fim, demonstrar à proteção dada à microempresa que adquiriu estatus

de princípio norteador dos postulados desta Ordem Econômica. Por fim,

aponta-se, a relevância das microempresas no cenário brasileiro que,

por certo, conduziram o legislador constituinte à promoção de amparo

específico às microempresas no bojo do texto Constitucional.

Palavras-Chave: microempresa, ordem econômica, Constituição, tratamento

favorecido.

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ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

ABSTRACT

In December 2006 the complementary no 123 law which created the

small company and small company legislation with the objective to create sole

of tax collection in the federal, state and county scopes. Besides reducing the

costs concerning the labor obligations, as well as the registration and regulation

of its activities before the civil and tributary laws. This norm was crated to

serve the constitutional principle foreseen in the chapter which deals with the

economical order, especially the 170 Article that foresees favored treatment to

the small companies created on Brazilian laws which have their headquarters

and management in the country. So, this treatment has in its scope to show the

constitutional mechanisms that safeguard the small companies’ interests. And

so in the first chapter the small company, followed by a brief exposition of the

legislative evolution of this segment. On a subsequent act the work focus on

the economical study inserted in the specific of the 1988 Federal Constitution

and at last show the protection given to small companies that gained the status

of guiding principle of this new economical order. And at last the relevance

of the small companies in the Brazilian scenario, that certainly conducted the

constitutional legislator to promote specific support to the small companies in

the scope of The constitutional text.

Keywords: small companies, economical order, Constitution, favored treatment

1. INTRODUÇÃO

Após intensos debates na sociedade e especificamente no Congresso

Nacional, em 16 de dezembro de 2006, por meio da Lei Complementar n. 123,

foi, enfim, instituído o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de

Pequeno Porte.

A norma foi criada para atender, além dos reclamos sociais, aos preceitos

delineados na Constituição Federal.

É que, assim como os trabalhadores que após longos anos de luta,

obtiveram tratamento diferenciado em suas relações com os empregadores a

fim de elidir os conflitos sociais e de justiça que seguiam insolúveis, também

no campo do direito econômico, o Constituinte de 1988 houve por bem exigir

tratamento jurídico diferenciado para as microempresas.

Nesse passo, este trabalho tem como objetivo demonstrar os mecanismos

constitucionais que salvaguardam os interesses dos pequenos empreendimentos

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ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

brasileiros. Emerge do questionamento sobre as razões que fizeram originar

a formulação constitucional que contempla uma proteção específica às

microempresas.

A pesquisa se deu de forma exploratória com análise bibliográfica a

partir de coleta de dados em material científico e informativo atualizado sobre

o assunto abordado.

Com o propósito aludido, procede-se, no primeiro capítulo, à

conceituação da microempresa à luz da legislação e outros órgãos que a definem

para fins de concessão de incentivos. Também neste capítulo apresenta-se

a evolução histórico-normativa das legislações brasileiras que, de alguma

forma, propiciaram um tratamento mais benéfico para as empresas objeto

deste estudo, com menção ao recente projeto noticiado pela mídia brasileira

que traz mudanças paras as microempresas, com ampliação dos limites de

faturamento visando o aumento do número de empresas aos benefícios fiscais

do Simples Nacional.

Em ato contínuo, o trabalho foca-se no estudo da Ordem Econômica

inserida num capítulo específico da Constituição Federal de 1988 para, por fim,

demonstrar à proteção dada à microempresa que adquiriu estatus de princípio

norteador dos postulados desta Ordem Econômica.

Após o delineamento de mencionado aspecto, aponta-se os dados

que indicam a função exercida pelas microempresas no cenário econômico

brasileiro a fim de esclarecer a relevância desse segmento empresarial, que, por

certo, conduziram o legislador constituinte à promoção de amparo específico às

microempresas no bojo do texto Constitucional.

2. BREVE ESBOÇO SOBRE A DEFINIÇÃO DA MICROEMPRESA E SUA EVOLUÇÃO

LEGISLATIVA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

O artigo 3º da Lei Geral das Micro e Pequena Empresas dispõe que

considera-se microempresa a sociedade empresária, a sociedade simples ou

o empresário individual que tenha auferido, no ano-calendário, receita bruta

igual ou inferior a R$240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e empresa de

pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples ou o empresário

individual que tenha auferido receita bruta superior a R$240.000,00 (duzentos

e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$2.400.000,00 (dois milhões e

quatrocentos mil reais).

Sobre esses valores, cumpre aqui abrir um parêntese para mencionar

que no último dia 08 de agosto a presidente Dilma Rousseff anunciou em rede

nacional o aumento de 50% em todas as faixas da tabela do Simples Nacional,

em vigor desde 2007. A proposta veiculada por meio do projeto de Lei

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ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Complementar 591/10, propõe o aumento do limite da receita bruta anual das

microempresas dos atuais R$240 mil para R$360 mil. No caso das empresas

de pequeno porte, o limite foi alterado de R$2,4 milhões para R$3,6 milhões.

Embora seja esse critério o mais aceito para fins de conceituação de

microempresa, não existe unicidade na definição, pois existem outros critérios

administrativos para definir a microempresa, trazidos por órgãos como o

SEBRAE (Serviço de Brasileiro de Apoio à Micro Pequenas Empresas), e o

BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social) para fins

de concessão dos benefícios existentes no ordenamento jurídico.

Exemplo disso está na classificação que concebe a microempresa a partir

do proprietário, que é aquele que centraliza quase todas as atividades, exercendo

várias funções ao mesmo tempo.

Outro parâmetro encontrado é aquele desenvolvido pelo Instituto

Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) e pelo Serviço Brasileiro de Apoio

às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE), o qual é empregado de acordo com

a quantidade de pessoas que trabalham nessas empresas. Assim, é considerada

microempresa aquela que emprega até nove pessoas no ramo de atividade de

comércio e serviços, e até dezenove pessoas na indústria.

Por fim, há a classificação que concebe a microempresa pelo seu volume

monetário ou econômico. Esta classificação é utilizada pelas leis federais e estaduais,

como a anunciada no início deste tópico, para fins de tributação, considerando os

limites de faturamento para o enquadramento como micro ou pequena empresa.

Sobre a evolução legislativa da microempresa no ordenamento jurídico há

de ser dito que, embora sempre tenha havido alguma previsão legal em atenção

aos pequenos negócios, somente no início da década de 80, ficou assentada a

importância da pequena empresa para o desenvolvimento nacional. Daí para

frente, várias ações foram efetivadas no âmbito legislativo.

Destarte, em abril de 1980, foi editado o Decreto- Lei nº1.780, concedendo

isenção de imposto sobre a renda em relação às empresas de pequeno porte,

dispensando-o, também, do cumprimento de obrigações acessórias.

Em 1981, surgiu a Lei nº. 6.939 estabelecendo o regime sumário de

registro e arquivamento no Registro do Comércio para as firmas individuais

e sociedades mercantis que preenchessem determinados requisitos, como por

exemplo, serem constituídas sob a forma de sociedade limitada, determinado

número de trabalhadores, dentre outros.

Já em 1984, a Lei 7.256, regulamentada pelo Decreto 90.880 de 1985,

estabeleceu a primeira definição legal sobre a microempresa, desenvolvendo

ainda a assertiva segundo a qual a microempresa teria um tratamento privilegiado.

No mesmo ano, buscando consolidar os objetivos da lei em menção,

foi criada a Lei Complementar Nº. 48, isentando as microempresas do

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ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

recolhimento de ICM (Imposto sobre Circulação de Mercadorias) e de ISS

(Imposto sobre Serviços), isenção essa ampliada pouco depois pela lei 7.519

de 14 de julho de 1986.

Embora tais leis tivessem como escopo precípuo o tratamento

diferenciado para as microempresas, este intento logrou avanço somente quando

da promulgação da Constituição Federal de 1988, que incluiu o tratamento

favorecido para microempresa no capítulo sobre a Ordem Econômica, assunto

que será melhor tratado em tópico vindouro.

Com o objetivo precípuo de atender aos ditames balizados no texto

constitucional, em 28 de marços de 1994, com a edição da Lei 8.864, foi criado

o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, resgatando a

obrigatoriedade da escrituração até então revogada, determinando, todavia,

simplificação nos procedimentos, a ser estabelecida por um Decreto regulamentar

definidor das normas próprias para escrituração do micro e pequeno empresário.

Em 1996, foi criado, pela Lei nº 9.317, o regime denominado SIMPLES

(Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas

e Empresas de Pequeno Porte). Por meio desta lei, foi aprimorado o sistema

de pagamentos de impostosa fim de, reduzindo a carga tributária, incentivar o

surgimento dos pequenos empreendimentos. O regime incluiu as pequenas

empresas como beneficiárias da tributação simplificada e ampliou a relação dos

impostos e contribuições incluídos no benefício da arrecadação única.

Por fim, no mês de dezembro de 2007, foi publicada a Lei Complementar

nº. 123, revogando a Lei nº 9841 de outubro de 1999 (Estatuto da Microempresa

e da Empresa de Pequeno Porte) que até então regulava a matéria e a lei nº.

9317 de 1996 (SIMPLES).

Esta lei instituiu um regime único de arrecadação de impostos e

contribuições no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e

Municípios, o que possibilitou ao erário um controle mais efetivo das

atividades empresariais.

Ressalta-se que esta norma objetiva não somente o aprimoramento da

forma de arrecadação estatal, como também a diminuição da onerosidade

referente às obrigações trabalhistas e previdenciárias. Do mesmo modo, trouxe

normas facilitadoras para o registro e regulamentação de sua atividade frente à

lei civil e tributária, como, por exemplo abertura e encerramento das atividades

sem a necessidade de apresentação de comprovantes de regularidade fiscal.

Paralelamente a esta norma, outras também trataram de incorporar regras

que proporcionaram tratamento jurídico e diferenciado ao segmento empresarial

aqui estudado. Exemplo disso reside na Lei de Falência e recuperação de

empresas (Lei n. 11.101 de 09 de fevereiro de 2005), a qual instituiu um plano

especial de recuperação judicial da microempresa.

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ATUAÇÃO EMPRESARIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Por fim, menciona-se que as microempresas não tiveram apenas suporte

legal para o fomento de suas atividades, já que, desde 1990 foi criado o

SEBRAE (Serviço Brasileiro de Apoio à Micro e Pequenas Empresas) como

uma instituição técnica de apoio e desenvolvimento da atividade empresarial

de pequeno porte, voltado para a difusão de programas e projetos de promoção

e fortalecimento das micro e pequenas empresas, criado pelas Leis 8.029, de

12 de abril de 1990, e 8.154 de 28 de dezembro 1990, e regulamentadas pelo

Decreto 99.570 de 1990, cuja atividade vem sendo exercida até os dias atuais.

3. A ORDEM ECONÔMICA INSTITUÍDA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Conforme as lições do professor Silva (2002), a ordem econômica