CLÁSSICOS DO DIREITO CONSTITUCIONAL por Alexandre Walmott Borges; Ricardo Vieira de Carval - Versão HTML

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CLÁSSICOS DE DIREITO

CONSTITUCIONAL

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Coordenadores

Prof. Dr. AlexAnDre WAlmott Borges

Prof. Dr. ricArDo VieirA De cArVAlho fernAnDes

OrganizadOres

ProfA. DrA. ViViAne coêlho De séllos Knoerr

Prof. msc. thiAgo PAlumA

revisãO técnica

PAulA fernAnDA PereirA De ArAújo e AlVes

CLÁSSICOS DE DIREITO

CONSTITUCIONAL

2013 Curitiba

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE

L784

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Borges, Prof. Dr. Alexandre Walmott – Coordenador.

Fernandes, Ricardo Vieira de Carvalho – Coordenador.

Rua José Bonifácio, n. 209,

Knoerr, Profa. Dra. Viviane Coêlho de Séllos – Organizadora.

cj. 603, Centro, São Paulo – SP

Clássicos de Direitos Constitucionais.

Título independente.

CEP: 01.003-001

Curitiba : 1ª. ed. Clássica Editora, 2013.

ISBN 978-85-99651-83-4

Acesse: www. editoraclassica.com.br

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Capa: Editora Clássica

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Apresentação

Clássicos de Direito Constitucional

As razões para as resenhas de teoria constitucional

Os últimos 300 anos da humanidade podem ser caracterizados justamente,

e ainda que pareça um circunlóquio, pelo nascimento da noção de humanidade.

Diga-se que o acúmulo de progresso material e do domínio sobre o mundo que

nos cerca habilitou o homem a tarefas que, contadas à velocidade, sugerem que

dos anos mil e setecentos em diante a aceleração das conquistas materiais foi so-

berba. Todo este progresso material não se pode traduzir sem que se acompanhe o

potente acervo institucional e espiritual. Ao se mencionar que os 300 últimos anos

são de humanização, pode-se bem referir que o período assinalado caracteriza o

advento do Estado de direito e do constitucionalismo – sem descurar do notável

progresso das declarações de direito; marca da humanização recente.

A partir das Constituições oitocentistas e de uma pronunciada atividade

que transformou o direito em direito legislado, as estruturas políticas acaba-

ram por se moldar à normatividade jurídica inédita na história humana. Hoje,

organização política sem Constituição não é organização política que se possa

definir como Estado. Nas variantes de rule of Law ou Estado de Direito, as

sociedades humanas emprestaram ao universo de normas jurídicas um espaço

antes determinado e regido por escolhas políticas discricionárias – e, quando

não, arbitrárias – ou, indo em passado um pouco mais distante, o espaço era

ocupado por elementos místicos, sagrados ou de incidência moral englobante

de variados aspectos da ação humana.

É possível mostrar que nesse período de modernidade humanizadora o

fenômeno constitucional e legal atravessou fases variadas. Essas fases varia-

das permitem detectar momentos de maior ou menor relevo da norma consti-

tucional, ou da diluição da norma constitucional por ser caracterizada como de

eficácia jurídica restrita, ou por ser diluída na ascendência da norma legal. Ao

começo, vingou a preponderância da norma escrita, sistematizada e de produ-

ção por representantes – nacionais ou populares – do Estado Legal, do início

dos oitocentos à metade daquele século, até uma pronunciada ascendência das

Constituições no e sobre o Estado. Os oitocentos são o período da primazia

do Estado Legal (com a honrosa exceção do desenvolvimento constitucional

anglo-saxão e estadunidense). Então, na sequência, em substituição ao Esta-

do legal, surge contemporaneamente o Estado constitucional. Não se trata essa

realidade como uma simples colocação semântica. Há diferenças substanciais

entre ambos os papéis: de um lado o Estado de Direito cuja Constituição exercia

simples ponto de apoio para uma ampla, inovadora e discricionária margem do

legislador; de outro lado, o Estado Constitucional que imuniza conteúdos, que

dá ordens legisladoras pontuadas e incisivas e, sobretudo, dá todo o contorno

material e formal da atividade legislativa e administrativa.

De outra feita, o absenteísmo caracterizador do Estado liberal, que cor-

reu em paralelo ao Estado legao foi, não sem o traçado sinuoso de evolução e

involução, substituído pelo Estado social. O Estado social apresenta dimensões

de dignidade e manutenção do homem, muito além de um idealizado homem

racional mas sim um concreto e, discriminado positivamente, homem de so-

ciedades pluriclassistas e de necessidades diferenciadas. Mais ainda, o Estado

social partilha comunitariamente a vida e amplia a oferta pública de serviços e

bens de consumo social. O Estado social coincide com a magnitude constitucio-

nal e o papel destacado das constituições nos sistemas jurídicos.

A majestade constitucional importou no papel diferenciado das Constitui-

ções no saber e na realização do direito. A estrutura hierarquizada e escalonada

dos sistemas normativos jurídicos, ao lançar ao cume as normas formalizadas

na Carta, determinou que o estudo do direito se arrojasse por campos vizinhos

da política. Da experiência de uma forma de organização do direito positivo, or-

ganizador da política, postula agora uma parte significativa da ciência jurídica a

descrição e a busca de uma ordem lógica das Constituições. A disciplina eleita

para a definição da ordem lógica não pode ser confundida com realidade de Cons-

tituições postas; antes, vai definir hipóteses sobre o fenômeno constitucional, vai

esboçar uma ontologia constitucional, vai comparar a própria teoria com a ex-

periência das Constituições. Utilizando a expressão de Laurence Tribe, a teoria

política diz o que a Constituição é; a teoria constitucional diz o que ela significa.

E dizer o que significa a Constituição importa em acurado trabalho

analítico, decompondo o sistema normativo e as normas constitucionais, defi-

nindo a autoridade produtora e as relações jurídico-constitucionais como tam-

bém importa na forma de pensar o sistema normativo como algo coerente, uni-

tário e racional e, com a tarefa superior da Constituição justamente de manter a

unidade e a coerência do sistema. Como dito acima, não é uma simples tarefa

de disposição de realidades em mera descrição. A teoria constitucional deverá

descrever e, ao mesmo tempo, prescrever o que a Constituição deve ser no Esta-

do constitucional social. Ora, se se pontua o ambiente do Estado constitucional

social, a abordagem da teoria constitucional também embute uma dimensão

histórica da ciência jurídica. É a época da teoria jurídica impressionada por uma

concepção das normas como organizadas em orientações a partir de princípios –

não de forma axiomática – mas normas jurídicas capazes de fazer confluir uma

pluralidade conflitual (não destrutiva). Uma realidade conflitual não destrutiva

encontra a sede por excelência dos princípios nas constituições. Quer-se dizer

que a teoria jurídica embute a teoria constitucional como o subsistema cogni-

tivo privilegiado da realidade normativa dos sistemas jurídicos. A constituição

é o topo do sistema normativo – ser, a constituição determina o conteúdo dos

sistemas – dever ser, a teoria constitucional explica a constituição – conhecer.

Então hoje se vale e se fala de uma teoria da Constituição como disciplina pri-

vilegiada. O que se pretende como uma teoria da Constituição? Primeiro, ordenar um

objeto de estudo que é a Constituição ou as Constituições. O objeto da teoria constitu-

cional tem uma história e uma densidade contextual. Segundo, a teoria constitucional

faz uma regionalização de um conhecimento já regionalizado. Vai de um regional que

é a teoria do direito a outro regional, uma teoria da Constituição. Terceiro, pensar uma

estrutura linguística geral das Constituições. Quarto, quer ser a portadora de uma cla-

rificação conceitual de tudo o que envolva as Constituições. Quinto, quer ser doutrina,

mostrando que dos seus conceitos se chega às soluções decorrentes.

Como expor tantos temas e construções sem o auxílio dos clássicos e dos

textos elucidativos dos vários pontos da teoria constitucional. Melhor do que uma

exposição temática é apresentar o trabalho temático de autores relevantes. Com esse

desiderato, o presente o trabalho reúne a compilação de resenhas sobre os temas da

teoria constitucional. Foram colhidos nomes significativos, da atualidade aos clássi-

cos oitocentistas, que logram apresentar sínteses sobre os seguintes temas:

i) O conceito de Constituição;

ii) As normas constitucionais;

iii) O poder constituinte;

iv) A interpretação dos direitos políticos e dos direitos fundamentais;

v) A eficácia e a efetividade da Constituição;

vi) A Constituição como um problema de interpretação e de comunicação.

Nas seguintes páginas o leitor poderá obter uma razoável ilustração das

temáticas acima expostas. Com isto, há uma facilidade na compreensão do fe-

nômeno constitucional e do estudo das Constituições.

Já se vai há algum tempo determinar as razões de determinado documen-

to ocupar o cume da cadeia normativa. Mais ainda, procura-se esclarecer as

razões e as conexões entre o poder, a política e o direito. Conceituar as Consti-

tuições envolve justamente a capacidade de revelação do que seja o documento

de unidade e de coerência dos sistemas jurídicos nacionais, revelando, de si-

multâneo, como esta norma consegue ser a regulação jurídica do político.

Há três sentidos clássicos de Constituição – jurídico, político e sociológico

– que, como núcleos condensadores de definições constitucionais, agrupam, em

escalas e variantes, outras conceituações possíveis de Constituição. O conceito ju-

rídico visualiza a norma constitucional na cumeira do sistema; o conceito político

visualiza a norma constitucional na conexão direito e poder; o conceito sociológico

visualiza a norma constitucional na abrangência regulatória de todo o Estado.

Konrad Hesse, mesmo contrapondo-se em parte a Lassale, destaca-se por

ter cristalizado o entendimento de que a Constituição é norma jurídica depen-

dente de um quadro social e político de realização. Não há, lendo-se a obra

de Hesse, uma determinação em última instância do jurídico pelo político ou

social. Hesse abandonou determinismos ou apriorismos para a concepção de

vontade política e jurídica de fazer valer a constituição.

Se se toma a natureza e a posição das normas constitucionais, colhe-se

uma caracterização distinta dessas normas àquelas outras do sistema. Não é

uma simples disposição formal diferenciada. É a forma posicionada das nor-

mas constitucionais que importa que elas sejam a abertura, a atualização e a

mobilidade do sistema jurídico. Fortemente principiológicas, ainda padecem de

problemas sobre os graus de justiciabilidade e da exigibilidade que conseguem

fornecer. Muito se indaga sobre a eficácia das normas constitucionais e das for-

mas adequadas de interpretá-las.

Humberto Ávila apresenta uma das mais elaboradas e críticas discussões sobre

as – contemporâneas – concepções do sistema jurídico – e do sistema constitucional –

como sistema de princípios. Hoje, se toma com prodigalidade a expressão princípio e,

no mais das vezes, as orientações merecem um melhor posicionamento crítico sobre

tal realidade. É o que se apresenta na resenha sobre teoria dos princípios.

O nome de grande circulação na teoria do sistema como sistema princi-

piológico é Ronald Dworkin. A resenha sobre a obra de Dworkin é justamente

a descrição sobre a concepção de princípios de maior circulação nos meios

acadêmicos e judicantes. A outra resenha é da concepção principiológica de Ro-

bert Alexy. Com as resenhas de Alexy e de Dworkin é possível fazer o tracejar

crítico entre as duas teorias de maior circulação sobre os princípios.

E qual o momento e qual o autor da produção constitucional. A Consti-

tuição é o repositório histórico de conquistas jurídicas ou antes se constitui no

momento, de chofre e revolucionário, de instauração de nova ordem. A Cons-

tituição é o marco de rupturas institucionais e sistêmicas ou é mantença do

sistema, ajustado e adaptável às circunstâncias cambiantes? Quem produz a

Constituição, como se investe de prerrogativas soberanas populares e de que

maneira deve formalizar o ato de produção constitucional?

O poder supremo de um povo, a forma consensual ou o aquiescer com

a ordem de autoridade eleita pelo povo. Os direitos intangíveis por qualquer

autoridade que assuma o poder. A obra de John Locke oferece os elementos

estruturantes de uma teoria do poder constituinte.

Ao se definir a titularidade no poder supremo do povo, cabe indagar

quem é o povo constituinte do poder supremo? As Constituições internaliza-

ram a expressão povo, com vários empregos, e Müller descortina um cenário

interessante das várias possibilidades – e também dos limites e ficções do povo

constituinte – e integra também este caderno de resenhas.

A legitimidade e a justiça do sistema jurídico, debaixo da Constituição,

devem contar com um rol de direitos de garantia do sujeito individual, nos ele-

mentos estruturantes da humanidade e, com as devidas garantias de um mínimo

material de humanidade, além de tudo isso, deve proporcionar-lhe, ao homem,

os meios de participação, aferição do consenso e vontade de direção na coisa

pública. Rol de direitos fundamentais são peças essenciais – no sentido correto

de essência – e o quadro mínimo do Estado constitucional.

O descobrimento histórico do binômio liberdade-propriedade encontra-se na

obra de Richard Pipes, resenhada para que se oriente uma discussão crítica e deta-

lhada sobre o conteúdo e a gênese dos direitos individuais. Ver-se-á que a liberdade

e a propriedade não podem ser tomadas exclusivamente como posições, a priori, de-

correntes de normas e sim como assunções históricas de um novo sujeito do direito.

Os escritos de Benjamin Constant, no século XIX, são as bases fun-

damentais de um Estado de direito que incorpora, como essência, a partição

funcional de órgãos do Estado. Constant, de maneira pioneira, sentou as bases

do Estado limitado juridicamente, limitação jurídica indisponível aos poderes

subconstitucionais. Além do pioneirismo na definição do Estado de direito, é de

lembrar que a resenha de Constant é a resenha do inspirador maior do primeiro

documento jurídico constitucional brasileiro, o de 1824.

O Estado de Constant, no século XIX, é superado no século XX pelo ad-

vento do Estado Social. É o Estado social a superação ou a evolução do Estado

liberal oito e novecentista? Paulo Bonavides apresenta o texto básico sobre os

contornos do Estado Social e é resenhado para a apresentação desta nova forma

organizatória do Estado e, como regulado é, da Constituição do Estado Social.

E as formas de participação, consenso, manifestação e legitimidade são

exploradas no texto de Michelangelo Bovero, determinando informações sobre

a democracia e o regime democrático. Bovero apresenta a construção sistemáti-

ca do regime democrático em seus aspectos formais e materiais.

A discussão sobre a natureza dos direitos fundamentais vai se alargar com a

obra de Jellinek. Jellinek possibilita um importante exercício classificatório sobre

o tecido componente dos direitos fundamentais. A partir da resenha surge a faci-

lidade de compreensão das chamadas variadas dimensões ou qualificações dos

direitos fundamentais (em sociais, individuais, coletivos, políticos, entre tantos).

Se a Constituição é a manifestação juridicamente regulada do poder, se a

Constituição é a tábua dos direitos essenciais ao homem, se a Constituição parte

de uma produção soberana da autoridade, como ela realiza o comando jurídico.

Há graus de imperatividade e de juridicidade? A sua eficacização é fenômeno

sociológico ou depende, à larga, de outras produções normativas, concorrentes,

paralelas ou inferiormente situadas?

Ralf Dahendorf explora o problema da eficácia emparelhando-o com a

obediência à autoridade. Para o autor, eficácia é sobretudo, uma falência autori-

tária que transborda para a anomia. O trabalho de Dahendorf é resenhado com o

objetivo de apresentar a visão de eficácia como problema social. Já a discussão

sobre outra categoria, a eficácia jurídica propriamente dita, é objeto de resenha da

obra de José Afonso da Silva e o livro aplicabilidade das normas constitucionais.

Um dos problemas centrais da autoridade da Constituição é justamente a ma-

nutenção da ideia de justiça constitucional. Isso significa a limitação das vontades

de governo, das autoridades oriundas do consenso e da participação em proveito de

uma superior autoridade, um guardião da Constituição. O texto clássico de Hans

Kelsen, sobre a jurisdição constitucional, contemplado em forma de resenha neste

livro, é fundamental para se compreender a moderna jurisdição constitucional.

O impacto da teoria do linguagem no direito, e no direito constitucional,

é o tema da resenha sobre a obra de Luiz Alberto Warat. Com esta resenha, quer

se visualizar o direito – e o conjunto normativo constitucional – como um sis-

tema de símbolos e signos, com a peculiar função de regulação da vida social.

Toma-se como partida que a interpretação é a forma de realização de sen-

tido à norma constitucional. Mais do que isso, a forma de argumentação e cons-

trução discursiva orienta a realização do direito constitucional. Optou-se pela

apresentação de resenha de um texto crítico sobre a retórica, especificamente a

retórica sobre os direitos sociais e o Estado Social, produzido por Albert Hirs-

chmann, com o desfile dos argumentos de circulação contra os direitos sociais.

A disposição das diversas resenhas procura atender às necessidades de estu-

dos na teoria constitucional, enfrentando as várias situações críticas de discussões

do constitucionalismo, facilitando àquele que consulta o conhecimento prévio e

detalhado de materiais sobre cada um dos temários capitais das Constituições. A

facilidade da resenha consiste em apresentar, de maneira sintética, largos conteúdos

ou, de outra maneira, realizar a primeira apresentação ao leitor de primeira mão.

AlexAndre WAlmott Borges e

ricArdo VieirA de cArVAlho FernAndes

no aniversário de 25 anos da Constituição brasileira

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prefácio

Um mês antes do início do verão de 2013, em uma tarde onde os

termômetros já indicavam 35 graus celsius, em demonstração fática e

inexorável do superaquecimento global, já alardeado pelo artigo 225 da

Constituição Federal em 1988, recebo na capital mineira o convite para

prefaciar essa obra científica.

O Professor Doutor Alexandre Walmott Borges, dileto colega e

estimado jurista, me presenteou com o envio desta obra em seu formato

digital, para que eu pudesse apreciá-la e redigir esse pequeno texto, pequeno

não somente em tamanho, mas, sobretudo, em conteúdo, uma vez que

este prefácio se reduz a um insignificante emaranhado de letras diante da

magnitude da obra que o sucede.

Assim, resta-me agradecer ao amigo Alexandre Walmott pelo convite,

feito por Short Message Service, meio de comunicação contemporâneo que

aproxima e afasta as pessoas, aproxima na medida que em a velocidade

da comunicação propicia que o tempo não mais seja fator de desencanto

entre os seres humanos que se admiram, mas, por outro lado, afasta, uma

vez que a interação tête-a-tête dos franceses ou face to face dos ingleses,

deixa, muitas vezes de existir, prejudicando uma saudável interação

verdadeiramente humana. Não obstante, querermos voltar à comunicação

via sinal de fumaça ou epistolar, ou ainda, presencial afastando o malfadado

mundo virtual, seria hoje talvez, negar a própria existência. Afinal, com uma

pitada de humor, se você, prezado leitor, não tem facebook, não existes na

dimensão humana da realidade empírica de 2013.

Muito distante desta “(in)feliz modernidade” essa obra resgata o que há,

certamente, de mais importante do estudo do Direito Constitucional Mundial,

vale dizer, muito além das palavras positivadas por Assembleias Nacionais

Constituintes ou construídas por Pretórios Excelsos Constitucionais, o texto

que o leitor se deliciará, dedica-se ao estudo do Clássico, palavra esta que

tem origem no latim classicus, isto é, o que se refere à classe mais alta dos

romanos ou, em outras palavras, “o que é superior”, segundo o site origem

das palavras.

De fato, o estudo do Clássico, termo que também se refere ao que

é lecionado em classe (bancos escolares), deve preceder ao estudo do

construído pelo homem em ordenamentos, o que em Direito chamamos de

Ciência Jurídica Positivada.

Afinal, o Direito como ciência, vai muito além dos textos legais, pois,

como sabemos, o que se expõe nas normas possui origem em algo muito

mais importante, objeto de outras ciências como a filosofia, antropologia,

sociologia e, no que chamamos de Jusnaturalismo.

Assim, penso que aqueles que querem aprender Direito Constitucional,

muito antes de ler o texto da Constituição Brasileira, que ora comemora

25 anos de promulgação, deve se ater ao texto daqueles que há décadas

construíram a Teoria da Constituição.

Agir contrariamente ao disposto do parágrafo anterior, seria como

alguém ter a intenção de construir uma casa iniciando-se pelo teto até,

finalmente, erigir a fundação - com o perdão da metáfora em lugar comum.

Nesse contexto, surge essa obra coordenada pelos Professores

Doutores Alexandre Walmott Borges e Ricardo Vieira de Carvalho

Fernandes e organizada pelo Professor Mestre Thiago Paluma e por minha

estimada colega Professora Doutora Viviane Coêlho de Séllos Knoerr, esta

última, jurista a quem rendo sinceras homenagens, profissional que assim

como Walmott e o signatário deste prefácio, conhece “na pele” as aflições

e satisfações (com rima proposital) de coordenar um Programa de Pós-

Graduação Stricto Sensu em Direito.

Todos os quinze renomados constitucionalistas que, corajosamente,

escreveram este livro, se debruçaram em nomes como Ferdinand Lassalle,

Hans Kelsen, Konrad Hesse, José Afonso da Silva, Ronald Dworkin, Robert

Alexy, Humberto Ávila, John Locke, Friedrich Müller, Richard Pies,

Benjamin Constant de Rebecque, Paulo Bonavides, Michelangelo Bovero,

Ralf Dahrendorf, Luís Alberto Warat, Leonel Severo da Costa, Albert O.

Hirschman e George Jellinek, para, a partir de profícuos estudos, construir

seus textos que ora se prefacia.

Somente quem se dispõe a analisar autores do quilate dos citados, de

forma profunda e atenta, consegue elaborar textos do nível desta obra.

Merece elogio sincero a capacidade que poucos autores têm, e

aqui se louva mais uma vez os autores dessa obra, de convolar textos de

difícil compreensão, algumas vezes escritos em língua estrangeira culta

(por vezes em ortografia de outrora), em algo palatável ao graduando do

primeiro período do Curso de Direito. Afinal, me parece que é muito mais

difícil, até mesmo uma arte literária, permitir que um leitor completamente

leigo em determinada ciência, aproxime-se alegremente de áridas letras de

um estudo complexo (como o Direito ou a Medicina) que se apresentam,

originariamente, com dificílima compreensão.

Nesse sentido, lembro-me de mim mesmo, ainda no primeiro

período da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais,

lendo Hans Kelsen e me perguntando se um dia iria entender com mais

facilidade o texto que para compreender, nos idos de 1992, tinha que fazê-lo

repetidamente.

Assim, apresento este humilde prefácio renovando meu agradecimento

ao estimado Alexandre Walmott e recomendando, veementemente, a leitura

desta obra que classicamente, em sentido etimológico, expõe o Direito

Constitucional com maestria.

Belo Horizonte/MG, ao apagar das luzes do ano letivo de 2013

e festejando os 25 da Constituição do Brasil,

elcio nAcur rezende

Mestre e Doutor em Direito

Coordenador e Professor do Programa de

Pós-Graduação em Direito da Escola Superior Dom Helder Câmara

Procurador da Fazenda Nacional

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Sumário

APRESENTAÇÃO .................................................................................................... 05

PREFÁCIO ............................................................................................................... 11

O CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO EM FERDINAND LASSALLE

Éder Ferreira ..................................................................................................... 16

O CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO EM HANS KELSEN

Éder Ferreira ..................................................................................................... 23

A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO - KONRAD HESSE, 1959

Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes ................................................... 33

APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS - JOSÉ AFONSO DA SILVA

Ricardo Rocha Viola ...................................................................................... 42

LEVANDO OS DIREITOS A SÉRIO - RONALD DWORKIN

Graziella Ferreira Alves ............................................................................. 57

O SISTEMA NORMATIVO - ROBERT ALEXY

Marcelo Rosa Franco ..................................................................................... 65

TEORIA DOS PRINCÍPIOS: DA DEFINIÇÃO À APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS

JURÍDICOS - HUMBERTO ÁVILA

Wendel Ferreira Lopes ................................................................................... 72

DOIS TRATADOS SOBRE O GOVERNO - PODER SUPREMO, PODER CONSTI-

TUINTE? (LIVRO II - CAPÍTULOS VIII A XI) - JOHN LOCKE

Wagner Marteleto Filho .............................................................................. 98

QUEM É O POVO? A QUESTÃO FUNDAMENTAL DA DEMOCRACIA -

FRIEDRICH MÜLLER

Roberta Alessandra Pantoni ....................................................................... 106

PROPRIEDADE E LIBERDADE - RICHARD PIPES

Roberta Alessandra Pantoni ....................................................................... 113

PRINCÍPIOS DE POLÍTICA APLICÁVEIS A TODAS AS FORMAS DE GOVERNO -

BENJAMIN CONSTANT DE REBECQUE

Julio Cesar Ferreira Cirilo .......................................................................... 122

DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO SOCIAL - PAULO BONAVIDES

Deive Bernardes da Silva ............................................................................... 140

CONTRA O GOVERNO DOS PIORES: UMA GRAMÁTICA DA DEMOCRACIA

SUBSTANTIVOS E ADJETIVOS DA DEMOCRACIA (CAPÍTULOS 1 E 2) -

MICHELANGELO BOVERO

Rodrigo Vitorino Souza Alves .................................................................... 155

A LEI E A ORDEM - RALF DAHRENDORF

Rodrigo Vitorino Souza Alves .................................................................... 163

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL - HANS KELSEN

Wagner Marteleto Filho ............................................................................. 175

O DIREITO E SUA LINGUAGEM - LUÍS ALBERTO WARAT E LEONEL SEVERO

DA ROCHA

Ricardo Salgado Carvalho ......................................................................... 186

A RETÓRICA DA INTRANSIGÊNCIA: PERVERSIDADE, FUTILIDADE, AMEAÇA -

ALBERT O. HIRSCHMAN

Daniel Itokazu Gonçalves ........................................................................... 197

SISTEMA DOS DIREITOS SUBJETIVOS PÚBLICOS - GEORG JELLINEK

Fabrício de Oliveira Santana ...................................................................... 206

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CLÁSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

O CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO EM FERDINAND LASSALLE

Éder FerreirA1*

Ferdinand Lassalle nasceu na Polônia em 11 de abril de 1825, sendo

considerado um dos precursores da social-democracia na Alemanha. Lassale

viveu na mesma época que Marx, mantendo com ele constante diálogo. Lassale

e Marx estiveram juntos na Revolução Prussiana de 1848.

Lassale era defensor dos ideiais democráticos e, em 1863, proferiu uma

conferência, que fora, posteriormente publicada, sob a forma de livro, intitulado

O que é uma constituição”.

Ferdinand Lassalle foi economista, agitador e grande orador, ligando-

se aos jovens hegelianos. Foi amigo de Marx e de Proudhon. Lassalle,

contudo, não adotou o “socialismo científico” de Marx. Teve participação

ativa na Revolução de 1848 em Düsseldorf, tendo sido preso. Partidário

da unificação alemã e do sufrágio universal.

Em 1863, formou o Allgemeiner Deutscher Arbeiterverein [Associação

Geral dos Trabalhadores Alemães], o primeiro partido trabalhista

alemão, depois transformado no Partido Social Democrata. Defendia a

colaboração com o governo para a implementação de medidas socialistas,

tendo colaborado com o chanceler prussiano, Otto von Bismarck, que,

como Lassalle, não apreciava o lassez-faire. Advogava o estabelecimento

de cooperativas de trabalhadores, não por utopismo, mas para obtenção

dos lucros que lhes eram negados. (In: LASSALE, 1933, s/p.)

Lassalle morreu em 31 de agosto de1864, nos subúrbios de Genebra,

três dias depois de ser mortalmente ferido em um duelo pela mão de sua

ex-noiva.

1 * Mestre em Direito Público no CMDIP/UFU. Bolsista CAPES. Pós-Graduado em Direito Público

(FADIR) e em Filosofia do Direito (DEFIL) pela UFU, e em Direito Processual Civil pela PUC-

MG. Docente nas Faculdades de Direito da FUCAMP e do UNIPAM. Advogado. Coordenador do

Grupo de Estudos Jurídicos Marxistas - GEJUM/CNPq. Coordenador do Observatório do TST;

do Núcleo de Pesquisa Jurídica E.B. Pachukanis; e da Revista Jurídica DIREITO & REALIDADE.

Coordenador de Fomento à Pesquisa da AMPD. Pesquisador do CEBEPEJ e dos Grupos de

Pesquisa “Ordem econômica e social das constituições”, “Fundamentação Político-Filosófica dos

Direitos Humanos - GEFUNDH” e “América Latina y nuevos procesos constituyentes: ¿hacia una

nueva racionalidad jurídica? ”, este ultimo coordenado pelo Prof. Oscar Correas (UNAM/México).

Colaborador permanente dos Cadernos de Pesquisa Marxista do Direito.

16

CLÁSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

1. O QUE É UMA CONSTITUIÇÃO

Lassale, na sua conferência lança o problema central do seu debate: que

é uma Constituição? Qual a verdadeira essencia de uma Constituição?

Mas, antes de responder à questão posta, expõe o método de que

pretende fazer uso para tanto: o método comparativo, o qual “baseia-se em

compararmos a coisa cujo conceito não sabemos com outra semelhante a ela,

esforçando-nos para penetrar clara e nitidamente nas diferenças que afastam

uma da outra” (LASSALE, 1933, p.06).

Então, introduz o conceito de Constituição para um jurista monárquico e

para um jurista em geral: 1) Monárquico: “Constituição é um pacto juramentado

entre o rei e o povo, estabelecendo os princípios alicerçais da legislação e

do governo dentro de um país.”; 2) Geral (considerando as repúblicas): “A

Constituição é a lei fundamental proclamada pelo país, na qual baseia-se a

organização do Direito Público da Nação.” (LASSALE, 1933, p. 06).

Após introduzir o conceito jurídico de constituição, Lassale aponta

dois limites a tais conceitos: 1) “... limitam-se a descrever exteriormente como

se formam as Constituições e o que fazem, mas não explicam o que é uma

Constituição. (...) não esclarecem onde está o conceito de Constituição.”; 2)

“...de nada servirão as definições jurídicas, que podem ser aplicadas a todos

os papéis assinados por uma nação ou por esta e o seu rei, proclamando-as

Constituições, seja qual for o seu conteúdo, sem penetrarmos na sua essência.”

(LASSALE, 1933, p. 06).

Assim, Lassale (1933) começa por comparar a constituição a uma lei. Ou

seja, a questão posta agora é: qual a diferença entre uma Constituição e uma Lei?

Como pontos comuns entre a lei a constituição, destacam-se a essência

genérica; a necessidade de aprovação legislativa; e o fato de que são passíveis

de alteração.

Mas quanto às dessemelhanças, cabe destacar: 1) “Não protestamos

quando as leis são modificadas... Mas, quando mexem na Constituição,

protestamos e gritamos: Deixai a Constituição!”; 2) “... uma Constituição

deve ser qualquer coisa de mais sagrado, de mais firme e de mais imóvel que

uma lei comum.”

Nesse sentido, Lassale chega a sua primeira conclusão: a constituição

é uma lei fundamental2 da nação. O que impõe que a questão inicialmente

formulada seja recolocada: então, como distinguir uma lei da lei fundamental?

Quais seriam as características da Lei Fundamental?

2 A idéia de fundamento traz, implicitamente, a noção de uma necessidade ativa, de uma força

eficaz que torna por lei da necessidade que o que sobre ela se baseia seja assim e não de outro

modo.” (LASSALE, 1933, p. 08)

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CLÁSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Seriam três os fatores que definiriam uma norma fundamental: 1) é

“uma lei básica, mais do que outras comuns”; 2) é “o verdadeiro fundamento

das outras leis... deverá, pois, atuar e irradiar através das leis comuns do país”;

3) “o fundamento a que respondem [as outras leis comuns] não permite serem

de outro modo” (LASSALE, 1933, p. 08).

A partir desses fatores, é possível extrair o conceito de constituição

como Lei Fundamental, isto é:

[...] força ativa que faz, por uma exigência da necessidade, que todas as

outras leis e instituições jurídicas vigentes no país sejam o que realmente

são, de tal forma que, a partir desse instante, não podem decretar, naquele

país, embora quisessem, outras quaisquer. (LASSALE, 1933, p. 08)

Esse conceito de constituição como “força ativa” leva a outra questão, a

de que: “[...] será que existe nalgum país (...) alguma força ativa que possa influir

de tal forma em todas as leis do mesmo, que a obrigue a ser necessariamente,

até certo ponto, o que são e como são, sem poderem ser de outro modo?”

(LASSALE, 1933, p. 08)

E, para essa questão, Lassale lança a tese dos fatores reais do poder,

segundo a qual:

Os fatores reais do poder que regulam no seio de cada sociedade são essa

força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas da

sociedade em apreço, determinando que não possam ser, em substância,

a não ser tal como elas são. (LASSALE, 1933, p. 09 – grifo nosso).

Nesse sentido, Lassale se socorre do exemplo do incêndio geral para

explicar sua tese. Veja o exemplo no quadro abaixo:

Exemplo do incêndio geral de Lassale

EXEMPLO:

Incêndio geral nas bibliotecas da Prússia, destruindo todos os originais das leis

exemplares da Coleção legislativa da Prússia.

“Suponhamos mais que o país, por causa deste sinistro, ficasse sem nenhuma das leis

que o governavam e que por força das circunstâncias fosse necessário decretar novas leis.”

Fonte: LASSALE, Ferdinand. O que é a Constituição? São Paulo: eBooks Brasil, 1933, p. 09. Disponível em:<www.ebooksbrasil.org>. Consulta em 24 ago. 2009.

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CLÁSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

A partir do exemplo supracitado, outra questão se coloca: julgai que

neste caso o legislador, completamente livre, poderia fazer leis a capricho de

acordo com o seu modo de pensar?

Lassale utiliza-se de exemplos de fatores reais de poder e suas respostas

à questão para reforçar sua tese.

Assim, seriam fatores de poder a monarquia; a aristocracia; a grande

burguesia; os banqueiros; a consciência coletiva e cultura geral; e a pequena

burguesia e a classe operária.

Veja abaixo os fatores reais de poder e as respectivas respostas dadas à

questão posta:

Fatores reais de poder na questão do incêndio geral

FATOR REAL

RESPOSTA DADA À QUESTÃO

DE PODER

“O monarca responderia assim: Podem estar destruídas as leis, porém, a realidade é que o

Exército subsiste e me obedece, acatando minhas ordens; a realidade é que os comandantes

MONARQUIA

dos arsenais e quartéis põem na rua os canhões e as baionetas quando eu o ordenar, e,

apoiado neste poder real, efetivo, das baionetas e dos canhões, não tolero que venham me

impor posições e prerrogativas em desacordo comigo./ Como podeis ver, um rei a quem

obedecem o Exército e os canhões... é uma parte da Constituição. ” (p. 09 – grifo nosso)

“Mas, a gravidade do caso é que os grandes fazendeiros da nobreza tiveram sempre grande

influência na Corte e esta influência garante-lhes a saída do Exército e dos canhões para

ARISTOCRACIA

seus fins, como se este aparelhamento da força estivesse “diretamente” ao seu dispor./ Ve-

jam, pois, como uma nobreza influente e bem vista pelo rei e sua corte, é também uma

parte da Constituição.” (p. 10 – grifo nosso)

“Ocorre-me agora assentar o suposto ao inverso, isto é, a suposição de que o rei e a nobreza

aliados entre si para restabelecer a organização medieval, mas não ao pequeno proprietário,

pretendessem impor o sistema que regeu na Idade Média; quer dizer, aplicada a toda a organi-

zação social, sem excluir a grande indústria, as fábricas e a produção mecanizada. É sabido que

o “grande” capital não poderia, de forma alguma, progredir e mesmo viver sob o sistema medie-

val, impedindo-se seu desenvolvimento sob aquele regime.(...) / Isto basta para compreender

GRANDE BURGUESIA

que a grande produção, a indústria mecanizada, não poderia progredir.../ O comércio e a indús-

tria ficariam paralisados, grande número de pequenos industriais seria obrigado a fechar suas

oficinas e esta multidão de homens sem trabalho sairia à praça pública pedindo, exigindo pão e

trabalho. Atrás dela, a grande burguesia, animando-a com a sua influência, instigando-a com o

seu prestígio, sustentando-a e alentado-a com o seu dinheiro, viria fatalmente à luta, na qual o

triunfo não seria certamente das armas./ Demonstrara-se, assim, que (...) os grandes indus-

triais, enfim, são todos, também, um fragmento da Constituição.” (p. 10-11 – grifo nosso)

“Para conseguir o dinheiro, serve-se dos particulares, isto é, de intermediários que lhe

adiantem as quantias de que precisa, correndo depois por sua conta a colocação, pouco

a pouco, do papel da dívida, locupletando-se também com a alta da cotação que a esses

BANQUEIROS

títulos lhe dá a Bolsa artificialmente. Estes intermediários são os grandes banqueiros e,

por esse motivo, a nenhum governo convém, hoje em dia, indispor-se com os mesmos./

Vemos, mais uma vez, que também os grandes banqueiros (...), a Bolsa, são também

partes da Constituição.” (p. 12 – grifo nosso).

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CLÁSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

“Suponhamos que o Governo intentasse promulgar uma lei penal semelhante à que prevaleceu

durante algum tempo na China, punindo na pessoa dos pais os roubos cometidos pelos filhos.

CONSCIÊNCIA

Essa lei não poderia reger, pois contra ela se levantaria o protesto, com toda a energia possível, COLETIVA E

da cultura coletiva e da consciência social do país. Todos os funcionários, burocratas e conse-

CULTURA GERAL

lheiros do Estado ergueriam as mãos para o céu, e até os sisudos senadores teriam que discordar

de tamanho absurdo. É que, dentro de certos limites, também a consciência coletiva e a cultura

geral da Nação são partículas, e não pequenas, da Constituição.” (p.12 – grifo nosso).

“Imaginemo-nos agora que o Governo, querendo proteger e satisfazer os privilégios da no-

breza, dos banqueiros, dos grandes industriais e dos grandes capitalistas, tentasse privar das

PEQUENA BURGUESIA E suas liberdades políticas a pequena burguesia e a classe operária./ (...) O povo protestaria, CLASSE OPERÁRIA

gritando: antes morrer do que sermos escravos! A multidão sairia à rua sem necessidade que

os seus patrões fechassem as fábricas, a pequena burguesia juntar-se-ia solidariamente com o

povo e a resistência desse bloco seria invencível, pois nos casos extremos e desesperados tam-

bém o povo, nós todos, somos uma parte integrante da Constituição.” (p.12-13 – grifo nosso)

Fonte: LASSALE, Ferdinand. O que é a Constituição? São Paulo: eBooks Brasil, 1933, p. 09-13. Disponível em:<www.ebooksbrasil.org>. Consulta em 24 ago. 2009.

A partir das respostas apontadas no quadro acima, por cada um dos

fatores reais de poder, Lassale capta a verdadeira essência da constituição: a

soma dos fatores reais do poder que regem um país.

Nesse sentido, uma outra questão se impõe: “[...]que relação existe

com o que vulgarmente chamamos Constituição; com a Constituição jurídica?”

(LASSALE, 1933, p. 13).

E a resposta é a seguinte:

Juntam-se esses fatores reais do poder, escrevemo-los em uma folha de

papel, dá-se-lhes expressão escrita e a partir desse momento, incorporados a

um papel, não são simples fatores reais do poder, mas sim verdadeiro direito,

nas instituições jurídicas e quem atentar contra eles atenta contra a lei, e por

conseguinte é punido./ Não desconheceis também o processo que se segue

para transformar esses escritos em fatores reais do poder, transformando-os

desta maneira em fatores jurídicos. (LASSALE, 1933, p.13)

Assim, teríamos dois sentidos para o conceito de constituição em

Lassale: um sentido material, que se refere à soma dos fatores reais de poder;

e um sentido formal, que se refere à folha de papel na qual estão inscritos os

fatores reais de poder e outros mandamentos.

Assim, para Lassale, parece ser uma tarefa simples mensurar a eficácia

de uma Constituição, isto é, dizer se uma Constituição escrita é duradoura.

Será duradoura, eficaz: “Quando essa Constituição escrita [folha de papel]

corresponder à Constituição real e tiver suas raízes nos fatores do poder que

regem o país” (LASSALE, 1933, p. 22). Caso contrário:

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CLÁSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Onde a Constituição escrita não corresponder à real, irrompe

inevitavelmente um conflito que é impossível evitar e no qual, mais

dia menos dia, a Constituição escrita, a folha de papel, sucumbirá

necessariamente, perante a Constituição real, a das verdadeiras forças

vitais do país. (LASSALE, 1933, p. 22 – grifo nosso).

Ou seja, a eficácia de uma constituição depende de sua estreita relação

com os fatores reais de poder que imperam em dada nação, sob pena de

representar mera folha de papel.

Donde se conclui que as questões jurídicas têm sua origem na

problemática do poder, que constitui fator determinante na “validade material”

da constituição. Ou, nas palavras de Lassale:

Os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas do

poder, a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os

fatores reais e efetivos do poder que naquele país regem, e as Constituições

escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente

os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios

fundamentais que devemos sempre lembrar. (LASSALE, 1933, p. 27 –

grifo nosso).

2. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Assim, o conceito sociológico de constituição, esboçado por Lassale

(1933), identifica-se com as forças sociais que influem na organização da

vida social de uma dada nação. Nesse sentido, sua concepção de constituição

estrutura-se na base concreta da organização social, não na superestrutura

jurídica, consistente no conjunto de normas jurídicas postas por uma autoridade

competente.

Por isso, Lassale (1933) identifica a noção de eficácia constitucional à

exata correspondência entre as referidas forças sociais (fatores reais de poder) e

o texto normativo da constituição escrita (superestrutura jurídica).

A grande contribuição do conceito lassaliano de constituição

reside nisso: a possibilidade de relacionar o poder político-social às normas

constitucionais, atribuindo-lhes a condição de superestrutura condicionada pela

base material da sociedade (relações sociais de produção).

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CLÁSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

REFERÊNCIA

LASSALE, Ferdinand . O que é a Constituição? São Paulo: eBooks Brasil,

1933. Disponível em:<www.ebooksbrasil.org>. Consulta em 24 ago. 2009.

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CLÁSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

O CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO EM HANS KELSEN

Éder FerreirA3*

Segundo Mettál (1971; 1976), Hans Kelsen, austríaco, de ascendência

judia, nasceu em 11 de outubro de 1881, na bela cidade de Praga, onde seu pai

possuía um pequeno negócio de “aparelhos de iluminação” (lâmpadas). Três

anos mais tarde, o pai de Hans Kelsen, Adolfo Kelsen, em razão de negócios,

mudou-se para a capital do império Austro-Hungaro, onde teve mais três filhos:

Ernesto (1883), Gertrud (1886) e Paul Fritz (1897).

Em Viena, Hans Kelsen, já que seus pais eram indiferentes quanto à

religião, iniciou seus estudos na primeira escola evangélica, cuja qualidade era

amplamente reconhecida. Por se tratar de uma escola particular, os alunos de

destaque ficavam isentos da mensalidade, o que não foi o caso de Hans Kelsen,

que se caracterizava como um aluno mediano. No último ano de estudo, pelo

fato de as mensalidades escolares representarem alto custo para a família, Hans

Kelsen teve que se transferir para uma escola pública do quarto distrito de Viena,

o que fora recebido como uma carga dupla: primeiro, a responsabilidade por

não ter conseguido alcançar uma posição de destaque como aluno, eximindo-

se das mensalidades e, segundo, pela humilhação por ter de sair de uma escola

particular de boa qualidade, para uma escola pública. Entretanto, apesar de

ter-se apresentado como aluno mediano nos estudos primários, Hans Kelsen

aprovou-se no exame para o Ginásio Acadêmico de Viena (METTÁL, 1976).

De acordo com Mettál (1976), a preocupação dos pais de Hans Kelsen

com seus estudos encontrava explicação na oportunidade de ingresso nas

carreiras de médico ou advogado, por meio das quais a família poderia ascender

da pequena burguesia às altas rodas sociais.

Mesmo assim, Kelsen prosseguia como aluno mediano, não tendo

despertado paixão pelos estudos de sala de aula, mas pela literatura, estabelecendo

uma íntima relação com a poesia. Na literatura, suas leituras o conduziram a

uma visão pessimista de mundo, a qual encontrou maior expressão na obra de

3 * Mestre em Direito Público no CMDIP/UFU. Bolsista CAPES. Pós-Graduado em Direito Público

(FADIR) e em Filosofia do Direito (DEFIL) pela UFU, e em Direito Processual Civil pela PUC-

MG. Docente nas Faculdades de Direito da FUCAMP e do UNIPAM. Advogado. Coordenador do

Grupo de Estudos Jurídicos Marxistas - GEJUM/CNPq. Coordenador do Observatório do TST;

do Núcleo de Pesquisa Jurídica E.B. Pachukanis; e da Revista Jurídica DIREITO & REALIDADE.

Coordenador de Fomento à Pesquisa da AMPD. Pesquisador do CEBEPEJ e dos Grupos de

Pesquisa “Ordem econômica e social das constituições”, “Fundamentação Político-Filosófica dos

Direitos Humanos - GEFUNDH” e “América Latina y nuevos procesos constituyentes: ¿hacia una

nueva racionalidad jurídica? ”, este ultimo coordenado pelo Prof. Oscar Correas (UNAM/México).

Colaborador permanente dos Cadernos de Pesquisa Marxista do Direito.

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CLÁSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Schopenhauer. Apesar do gosto pela literatura, não prouziu, dentre as curtas

novelas e poemas, nenhuma obra de relevância (METTÁL, 1976).

Ainda durante os estudos secundários, continuava ocupando-se da

leitura e estudo da literatura que, aliados à sua produção científica, despertaram

o interesse de Kelsen nas questões filosóficas. Primeiro, mas por pouco tempo,

houve um interesse no materialismo de Georg Büchner, autor de “Força e

Matéria”; mas o interesse pelo materialismo parecia estar ligado mais à oposição

à rudimentar orientação religiosa da escola.

O interesse de Kelsen parece ter recaído mesmo na filosofia idealista,

a partir da qual tomou consciência de que a realidade mundana é problemática.

Após ler a obra de Schopenhauer, Kelsen dedicou-se ao estudo da filosofia

subjetivista de Kant, a qual centra-se na idéia de que o sujeito cria o objeto no

processo de conhecimento (METTÁL, 1976).

Então, em 1900, Kelsen abandonou a escola preparatória objetivando

prosseguir no estudo da filosofia, matemática e física, não conseguindo,

no entanto, matricular-se na faculdade de filosofia. Além disso, não via na

filosofia uma perspectiva profissional mais ampla, já que não esperava tornar-

se nem professor universitário, nem um filósofo/erudito, restando apenas

como possibilidade a carreira como professor de escola prepatória. Ingressou,

pois, ainda que contrariado, na Faculdade de Direito da Universidade de

Viena, visando tornar-se advogado, mas secretamente gostaria de ser juiz. Até

mesmo pelo fato de que seus pais não mediram esforços na sua educação e

as circunstâncias econômicas de sua família lhe impunham o dever de bucar

uma profissão capaz de prover a subsistência do grupo em situações melhores

(METTÁL, 1976).

Após ingressar no bacharelado em Direito, almejava dedicar-se ao

debate em torno de questões científicas e filosóficas, mas teve que prestar um

ano de serviço, o qual o distanciava de seus anseios espirituais.

Em princípio, Kelsen viveu uma decepção atrás da outra na faculdade

de direito. Os professores eram demasiadamente despreparados na visão de

Kelsen, in verbis:

O romanista Czyhlarz ensinava direito romano sem entender sem entender

sua conexão com a cultura antiga ou a sua importância para a sociedade

do nosso tempo; então me dei conta de que poderia aprender em poucas

semanas, mediante a leitura de seu texto, o que ele ensinava em seus

não muito vivazes discursos durante todo um semestre. O germanista

Zallinger era um orador singularmente mau, já que era visível que falava

só com grandes esforço. Sigmund Agler, que ensinava história do direito

austríaco, era uma figura cômica. Depois de pouco tempo, deixei de

24

CLÁSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

freqüentar a maioria das aulas e me dediquei à leitura de obras filosóficas.

(KELSEN apud METÁLL, 1976, p. 13)

Havia, entretanto, uma disciplina cujas aulas eram frequentadas por

Kelsen, qual seja, “História da Filosofia do Direito” ministrada por Leo

Strisower, que não havia sido admitido como professor da Universidade

de Viena, em 1881, em decorrência do anti-semitismo reinante, tornando-se

privatdozent, isto é, um professor autorizado a ministrar cursos mas que não

possui um emprego. Leo Strisower mostrava ser um homem que se dedicava

integralmente à investigação científica. Foi justamente nas aulas de Strisower

que Hans Kelsen tomou conhecimento de uma obra de Dante Alighieri sobre

filosofia política, denominada “Da Monarquia” e de cujas leitura e análise

resultaram em seu primeiro livro (METTÁL, 1976).

Kelsen, então, segundo Mettál (1976) havia estudado a fundo a filosofia e

a partir dela sentiu-se instigado a discutir/estudar as questões jurídicas, inclusive

por perceber uma certa inconsistência teórica nas teses jurídicas, como era

o caso da personalidade jurídica e do direito subjetivo, por exemplo. Kelsen

percebia uma clara distinção entre o que o direito era e o que ele deveria ser;

propôs, então, uma cisão entre o direito, a ética e a sociologia. Essa era a raíz do

que Kelsen iria propor como uma “teoria pura do direito”.