CLÁSSICOS DO DIREITO CONSTITUCIONAL por Alexandre Walmott Borges; Ricardo Vieira de Carval - Versão HTML

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1. A TEORIA PURA DO DIREITO

A teoria pura do direito, que expurgava da noção de ciência jurídica

qualquer fator meta ou extra-jurídico, tinha a seguinte concepção de direito:

“uma ordem normativa, como um sistema de normas que regulam a conduta de

homens” (KELSEN, 1998, p. 215).

Dessa forma, a questão posta era a seguinte: “O que é que fundamenta a

unidade de uma pluralidade de normas, por que é que uma norma determinada

pertence a uma determinada ordem? (...) Por que é que uma norma vale, o que

é que constitui seu fundamento de validade?” (1998, p. 215)

Tal questão, antes de ser respondida, carece de uma explicação sobre

o que seja a validade normativa. Para Kelsen: “Dizer que uma norma que

se refere à conduta de um indivíduo ‘vale’ (é ‘vigente’), significa que ela é

vinculativa, que o indivíduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma

(...) O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de

uma outra norma.” (1998, p.215) Ou seja, norma válida é norma vinculante em

relação aos seus destinatários, em conformidade com outra norma superior.

Daí, desdobra-se que as normas jurídicas – que compõem um sistema

regulador de condutas humanas (direito) – respeitam a uma hierarquia normativa,

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segundo a qual uma “norma que representa o fundamento de validade de uma

outra norma é figurativamente designada como norma superior, por confronto

com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior.” (1998, p.215)

A hierarquia normativa arquitetada por Kelsen explicita o corte

epistemológico traçado em sua Teoria Pura. De um lado, temos o plano do “ser”,

dos fatos, da realidade; e, de outro, temos o plano do “dever-ser”, do hipotético,

da abstração. O direito, ou ainda, as normas jurídicas que o compõem como

sistema, situa-se no plano do “dever-ser”

De acordo com a Tese kelseniana na sua Teoria Pura, “do fato de algo ser

não pode seguir-se que algo deve ser; assim como do fato de algo dever ser se

não pode seguir que algo é.” (1998, p.215)

Assim, Kelsen (1998) inicia sua argumentação sobre o ffundamento de

validade da norma, a partir da formulação da seguinte indagação: a validade de

uma norma deriva do fato de ela ser posta por autoridade (humana ou supra-

humana)?

Para responder tal questão, Kelsen alicerça-se em dois exemplos

emblemáticos para a cultura ocidental, eminentemente cristã: os “Dez

Mandamentos” e o “Sermão da Montanha”.

Os exemplos de Kelsen e sua explicação podem ser encontrados no

quadro abaixo:

Fundamento de validade das normas na Teoria Pura do Direito

Norma

Dez Mandamentos:

Devemos amar nossos

EXEMPLO

Deus os deu no

inimigos: Jesus no

Monte Sinai

Sermão da Montanha

Dever-ser: norma

Devemos obedecer aos

Devemos obedecer aos

PREMISSA MAIOR

superior pressuposta.

mandamentos de Deus

mandamentos de Jesus

PREMISSA

Deus estabeleceu os

Jesus ordenou amar

MENOR

Ser: fato real

dez mandamentos

nossos inimigos

CONCLUSÃO

Dever-ser: norma

Devemos obedecer aos

Devemos amar os

inferior posta

dez mandamentos

nossos inimigos

Fonte: KELSEN, Hans. Dinâmica jurídica. In: ______. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 215-216.

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CLÁSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Para Kelsen, muito embora as normas (plano do dever ser) sejam postas

por uma autoridade competente (plano do ser/fato), o que confere validade a

essas normas é outra norma superior (plano do dever ser), que, não sendo posta,

há de ser pressuposta.

Assim, os “Dez Mandamentos” devem ser obedecidos, não por que deus

os deu, mas porque existe uma norma pressuposta que orienta à obediência às

ordens de deus. Do mesmo modo, devem-se amar seus inimigos, não porque

Jesus assim ordenou no “Sermão da Montanha”, mas porque existe uma norma

pressuposta que diz que se deve obedecer às ordens de Jesus.

Nesse sentido, três são as constatações de Kelsen quanto ao fundamento

de validade das normas: 1) o fundamento de validade é pressuposto; 2) esse

fundamento não é o fato de deus ou Jesus ter posto determinada norma num certo

lugar e momento; 3) o fundamento de validade é uma norma “segundo a qual

devemos obedecer às ordens ou mandamentos de deus (ou aos mandamentos de

Seu Filho)”. (1998, p. 215)

Nesse sentido, se o direito é um sistema de normas, que pressupõe

uma hierarquia normativa, então, o que é que fundamenta a unidade de uma

pluralidade de normas, por que é que uma norma determinada pertence a uma

determinada ordem/sistema?

A resposta sobre a unidade, sobre o pertencimento de uma norma a

dada ordem/sistema, repousa na norma hipotética fundamental, uma norma

pressuposta, porque não foi posta por autoridade, nem se pode questionar seu

fundamento. A última norma na estrutura escalonada hierarquicamente de um

sistema normativo. Um conjunto de normas pertence a uma mesma ordem

jurídica quando essas normas encontram fundamento de validade numa mesma

norma fundamental. Nas palavras de Kelsen:

Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma

fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. (...)

É a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de

normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas

pertencentes a essa ordem normativa. (KELSEN, 1998, p. 217)

Assim, para a questão: por que é que uma norma vale, o que é que

constitui seu fundamento de validade? Tem-se como resposta que o fundamento

de validade de uma norma apenas pode ser outra norma (distinção entre os

planos do “ser” e do “dever-ser”) e não um fato (o fato de ter sido posta pela

autoridade competente, por exemplo – plano do “ser”).

Kelsen distingue, ainda, dois tipos de sistemas de normas, segundo a

natureza do seu fundamento de validade: o sistema de normas de tipo estático e

de tipo dinâmico, conforme pode ser observado no quadro abaixo:

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CLÁSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Tipos de Sistemas Normativos na Teoria Pura do Direito

SISTEMA

ESTÁTICO

DINÂMICO

Conteúdo: “porque a sua valida- Forma: “a instituição de um fato

de pode ser reconduzida a uma

produtor de normas, a atribuição de

norma a cujo conteúdo pode ser poder a uma autoridade legisladora

VALIDADE DO DEVER-SER

subsumido o conteúdo das nor-

ou (...) uma regra que determina

mas que formam o ordenamen-

como devem ser criadas as normas

to, como o particular ao geral.”

gerais e individuais do ordenamen-

(KELSEN, 1998, p. 217)

to”. (KELSEN, 1998, p. 219)

Crença de que a norma funda-

“A norma fundamental limita-se a

mental é posta pela vontade de

delegar uma autoridade legislado-

Deus ou de uma vontade supra-

ra, quer dizer, a fixar uma regra em

NATUREZA DA NORMA

-humana, ou porque foi produ-

conformidade com a qual devem

FUNDAMENTAL

zida pelo costume (considerada ser criadas as normas deste siste-

como de per si, como natural; a

ma.” (KELSEN, 1998, p. 219)

priori; transcendental; dado na

razão, com a razão).

EXEMPLO

Normas morais

Normas Jurídicas

Fonte: KELSEN, Hans. Dinâmica jurídica. In: ______. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 217-219.

De acordo com Kelsen, o sistema normativo de tipo estático é aquele cuja

validade está assentada em um dado conteúdo. Assim, esse conteúdo limita as normas

inferiores a serem criadas de tal sorte que o sistema não tenha muito para onde radiar

suas normas, que se encontram presas por uma corrente semântica definida pelo

conteúdo da norma fundamental. Daí porque esse sistema é chamado de estático.

Vejamos os exemplos fornecidos pelo próprio Kelsen:

Exemplos de sistema de normas estático na Teoria Pura do Direito

EXEMPLO:

1) “...não devemos mentir, não devemos fraudar, devemos respeitar os

compromissos tomados, não devemos prestar falsos testemunhos, podem ser

deduzidas de uma norma que prescreve veracidade”;

2) “...devemos amar o próximo, não devemos, especialmente, causar-lhe a

morte, não devemos prejudicá-lo moral ou fisicamente, devemos ajudá-lo quando

precise de ajuda.”

Fonte: KELSEN, Hans. Dinâmica jurídica. In: ______. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 217-218.

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Nesse sentido, “[...] a norma da veracidade e a norma do amor do próximo

se podem reconduzir a uma norma ainda mais geral e mais alta, porventura a

norma: estar em harmonia com o universo.” (KELSEN, 1998, p. 218).

Ou seja, se um dado sistema apoia-se na veracidade (conteúdo), obrigato-

riamente as normas inferiores devem respeitar a verdade, com mandamentos no

sentido de não dever mentir, não dever fraudar, dever respeitar os compromissos

tomados, não dever prestar falsos testemunhos (conteúdos). Dito de outro modo, o

conteúdo da norma superior define o conteúdo da norma inferior.

Daí porque o conteúdo da norma fundamental pode ser deduzido pela

razão, por uma operação lógica, pois de normas inferiores com conteúdos não-

contraditórios, pode-se chegar a uma norma superior que as compatibilize,

como as normas de amor ao próximo e de veracidade conduziriam à norma de

harmonia com o universo.

Já o sistema normativo de tipo dinâmico, tem como fundamento de

validade uma forma descrita por uma norma superior, ou seja, “[...] a norma

fundamental limita-se a delegar uma autoridade legisladora, quer dizer, a fixar

uma regra em conformidade com a qual devem ser criadas as normas deste

sistema” (KELSEN, 1998, p. 219).

Veja o exemplo no quadro abaixo:

Exemplo de sistema de normas dinâmico na Teoria Pura do Direito

EXEMPLO:

1) “Um pai ordena ao filho que vá a escola.”

2) “À pergunta do filho: por que devo ir à escola, a resposta pode ser: porque o

pai assim o ordenou e o filho deve obedecer ao pai.”.

3) “Se o filho continua a perguntar: por que devo eu obedecer às ordens do

pai, a resposta pode ser: porque Deus ordenou a obediência aos pais e nós devemos

obedecer às ordens de Deus.”

4) “Se o filho pergunta por que devemos obedecer às ordens de Deus, quer

dizer, se ele põe em questão a validade desta norma, a resposta é que não podemos

sequer pôr em questão tal norma, quer dizer, não podemos procurar o fundamento

da sua validade, que apenas a podemos pressupor.”

Fonte: KELSEN, Hans. Dinâmica jurídica. In: ______. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 219.

Assim, norma válida é a norma posta por autoridade competente, segundo

as regras de sua criação (definidas na norma superior). Nesse sentido, a ordem

jurídica possui caráter essencialmente dinâmico, isto é, a vinculação das normas

inferiores em relação à norma superior se dá por uma forma definida (autoridade

competente e modo de criação – processo legislativo) e não por dado conteúdo.

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2. O CONCEITO JURÍDICO DE CONSTITUIÇÃO

De acordo com o raciocínio traçado na Teoria Pura do Direito, Silva

(2001, p. 39) afirma que Kelsen atribui dois sentidos ao conceito jurídico de

Constituição: um sentido lógico-jurídico e um sentido jurídico-positivo.

Segundo o sentido lógico-jurídico, Constituição significa a norma

fundamental hipotética (pensada, pressuposta), cuja função é servir de

fundamento da validade da Constituição em sentido jurídico-positivo. Essa

norma fundamental hipotética, fundamento da Constituição positiva, teria,

basicamente, o seguinte comando: “devemos conduzir-nos como a Constituição

prescreve” (1998, p. 224)4.

Seria, pois, uma pressuposição lógico-transcendental que leva em

consideração “uma Constituição concretamente determinada”, ou seja, “não é

produto de uma descoberta livre”, “não se opera arbitrariamente” (KELSEN,

1998, p. 224-225).

Por outro lado, em um sentido jurídico-positivo, a Constituição

corresponde à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a

criação de outras normas, sem qualquer consideração quanto ao conteúdo, não

reconduzível a autoridades metajurídicas (deus ou natureza, por exemplo).

Seu fundamento é a norma fundamental hipotética, que confere à autoridade

competência para estatuí-la. (KELSEN, 1998, p. 225).

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Do ponto de vista epistemológico, Kelsen (1998) procedeu a um

corte capaz de distinguir o direito das demais ciências, consumando, assim,

na seara jurídica, a especialização e isolamento característicos da produção do

conhecimento na modernidade.

As consequências desse corte epistemológico são de duas ordens. De

um lado, o mero isolamento do fenômeno jurídico – em relação aos fenômenos

social, econômico, político... – como objeto da ciência do direito é suficiente

para caracterizar a produção de conhecimento jurídico como científica e,

por conseguinte, os fundamentos da ordem jurídica tornam-se metafísicos,

abstratos, desvinculados da realidade concreta (MASCARO, 2007).

É o que se observa na categoria teórica “legislador” e na falaciosa tese

da inevitabilidade do direito e do estado, a partir de suposições de uma dada

natureza humana benigna ou maligna, que fatalmente produzirá uma guerra

generalizada.

4 Ver quadros 1, 2 e 3, sobre o fundamento do dever-ser em outro comando do dever-ser; o

sistema dinâmico; e um exemplo de norma num sistema dinâmico, respectivamente.

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CLÁSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

De outro lado, essa aparente cientificidade afasta, quase por completo, o

espaço para o debate sobre as categorias metafísicas/abstratas do direito, as quais

constituem pressupostos inabaláveis para o debate jurídico (MASCARO, 2007).

Quanto ao conceito de constituição propriamente dito, Kelsen (1998)

– no mesmo sentido esboçado acima – isola as normas constitucionais de

qualquer aspecto da realidade, impossibilitando o debate sobre a mediação da

luta de classes por meio do direito, que engendra uma forma de dominação

indireta nas sociedades modernas (MASCARO, 2007).

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REFERÊNCIAS

KELSEN, Hans. Dinâmica jurídica. In: ______. Teoria pura do direito. 6. Ed.

São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 215-258.

METÁLL, Rudolf Aladár. Hans Kelsen: vida y obra. México: UNAM, 1976.

______. Hans Kelsen y su escuela vienesa de teoria juridica. Boletín Mexicano

de Derecho Comparado: Estudios en memoria de Hans Kelsen. México:

UNAM, n.10, Jan/Abr. 1974, p. 3-9. Disponível em: <http://www.juridicas.

unam.mx/publica/rev/boletin/ >. Consulta em fev. 2008.

MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao estudo do direito. São Paulo:

Quartier Latin, 2007.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19.ed. São

Paulo: Malheiros Editores, 2001.

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A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO

Konrad Hesse, 1959

ricArdo VieirA de cArVAlho FernAndes

Konrad Hesse nasceu em 29 de janeiro de 1919 em Könisberg na Prúsia

Oriental, atual Kaliningrado na Russia, no mesmo local de nascimento de

Kant, e faleceu em 15 de março de 2005. Foi professor de Direito Público e

Eclesiástico da Universidade de Freiburg e, após a Segunda Guerra, lecionou

nas Universidades de Breslau e de Göttingen. De 1975 a 1987 foi magistrado

do Tribunal Constitucional Alemão, chegando a ser o presidente da Corte. Entre

seus discípulos destacam-se Peter Häberle e Frederich Müller.

A presente resenha crítica foi redigida levando-se em conta a concepção

de Goldschmidt (1970, p. 139-147) de que a obra deve ser estudada a partir de

seu próprio texto e que não se devem consultar outras fontes interpretativas

diversas para entendê-la, exceto no que se refere ao último capítulo, em que se

buscou outros autores para uma conclusão crítica.

Importante contextualizar o momento histórico da produção da obra.

Tratava-se de um período de reconstrução da Alemanha do pós-guerra. O país

já vivia sob a égide da Lei Fundamental de Bonn de 1949. Mas o período era de

repensar a falta de efetividade – e normatividade – da Constituição de Weimar

de 1919 e a ocorrida utilização da lei para o cometimento de arbitrariedades

pelos nazistas. Era a construção de um novo regime não só na Alemanha, mas

em todo o mundo.

Foi nesse cenário que A força normativa da Constituição nasceu da

palestra ministrada por Hesse em 1959 na sua aula inaugural na Universidade

de Freiburg-RFA.

A obra destaca a contraposição às ideias de Lassale (palestra de 1862)

no sentido de demonstrar que o conflito entre os fatores reais de poder e a

Constituição nem sempre se resolve pelo sucumbimento desta, pois a

Constituição tem força normativa própria, é norma coercitiva.

Não obstante, existe compatibilidade entre o pensamento Lassale e

Hesse. A teoria deste professor tem como ponto de partida que os fatores reais

5 · Doutor em Direito pela Universidade de Brasília – UnB; Mestre em Direito Público pela

Universidade Federal de Uberlândia – UFU; Pós-graduado em Direito Público – Anamages/DF e

FMBH; professor de Direito Constitucional do Centro Universitário de Brasília – UniCEUB/DF

e da Pós-graduação lato sensu da Universidade Federal de Uberlândia – UFU; autor dos livros

Jurisprudência do STF: anotada e comentada e do livro Regime Jurídico da Advocacia Pública; organizador e autor da série de livros Advocacia Pública da Ed. Método; autor de diversos artigos jurídicos; Procurador do Distrito Federal; advogado e consultor em Brasília.

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de poder – nomeado por ele como consciência geral ou realidade ou questões

políticas ou realidade político-social – e a Constituição jurídica se condicionam mutuamente. “A norma constitucional não tem existência autônoma em face da

realidade” (HESSE, 1991, p. 14). Nesse ponto, ambos valorizam a existência

dos fatores de poder e sua influência sobre a Constituição.

Para Hesse, a Constituição vence o conflito com os fatores de poder,

desde que se verifiquem alguns pressupostos que serão analisados a frente.

Contrariamente, quando não se verificam esses pressupostos é que as questões

jurídicas se convertem em questões de poder.

A força normativa da Constituição se baseia em dois pilares centrais.

O primeiro refere-se aos pressupostos realizáveis que permitem o afloramento

da força normativa da Constituição, sobretudo em eventual confronto entre

os fatores de poder (questões políticas) e a Constituição (questões jurídicas).

Como dito, somente se esses pressupostos não puderem ser satisfeitos que é que

os fatores de poder devem prevalecer.

O segundo fundamenta-se na vontade de Constituição. Se essa vontade, e

não só a vontade de poder, estiver presente na consciência geral, principalmente

na dos detentores do poder, a constituição transforma-se em força ativa, capaz

de impor mudanças sociais.

Lassale destaca que questões constitucionais não são questões jurídicas,

mas políticas; que a Constituição real forma-se pelos fatores reais de poder;

que leis e instituições devem expressar somente esses fatores, caso contrário

transformam-se em pedaço de papel; que em eventual conflito entre os fatores

reais de poder e a Constituição, esta deve sucumbir.

Hesse, por sua vez, não nega a força da consciência e culturas gerais

(fatores reais de poder) ou da divisão de poderes políticos sobre a Constituição.

Mas sim valoriza a coincidência entre realidade e norma. E ressalta que a

condição de eficácia6 da Constituição jurídica nada mais é que “a coincidência

entre realidade e norma”, a qual reflete apenas um limite hipotético extremo a

sua normatividade (HESSE, 1991, p. 10). A realidade não contempla, pois, um

limite absoluto à Constituição jurídica.

Até porque a realidade é fluída, móvel e a norma é estática, o que provoca

uma tensão necessária e imanente entre a realidade e a norma. Tensão esta que

faz a Constituição jurídica sucumbir cotidianamente em face da Constituição

real, uma vez que o poder da força seria sempre superior ao das normas jurídicas.

Diante disso, o efeito determinante da realidade negaria a própria

Constituição jurídica e o Direito Constitucional. Como as Ciências jurídicas são

ciências normativas, se as normas constitucionais nada mais fazem que relatar

os fatos sociais ou justificar as relações de poder dominantes, não seria o Direito

6 Entenda-se eficácia como a capacidade de produção de efeitos jurídicos.

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CLÁSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Constitucional uma ciência jurídica. Contudo, o fundamento dessa doutrina é

questionado quando se pode admitir que “a Constituição contém, ainda que de

forma limitada, uma força própria, motivadora e ordenadora da vida do Estado”

(HESSE, 1991, p. 11): a força normativa da Constituição. Existiria essa força?

Qual seria seu fundamento? Essa força seria uma ficção necessária?

1. CAPÍTULO II

Nesse capítulo, sua fundamentação se desenvolve em três fundamentos:

1. o ponto de partida: condicionamento recíproco entre Constituição jurídica e

realidade político-social; 2. os limites e possibilidades da Constituição jurídica

e 3. os pressupostos de eficácia da Constituição.

1. O estudo constitucional deve ocorrer em um contexto inseparável

entre realidade e ordenação. A verificação isolada sobre o campo normativo (ou

a norma está vigente ou não) ou no aspecto da realidade (ignorando o aspecto

jurídico) não responde adequadamente às questões suscitadas. Com isso,

propôs a superação do isolamento entre norma e realidade como se estabeleceu

no positivismo jurídico de Paul Laband e Georg Jellinek e no positivismo

sociológico de Carl Schmitt.

“Faz-se mister encontrar, portanto, um caminho entre o abandono

da normatividade em favor do domínio das relações fáticas, de um lado,

e a normatividade despida de qualquer elemento da realidade, de outro”

(HESSE, 1991, p. 14).

A pretensão de eficácia das normas constitucionais refere-se a situações

que pretendem ser reguladas na realidade, a qual não pode ser separada das

condições reais, nem tampouco confundida com elas. Não pode ser separada

das concepções sociais concretas e do baldrame axiológico, mas essa pretensão

não se confunde com as condições de sua realização.

A Constituição está no mundo deôntico (dever ser), por isso associa-

se a essas condições, mas como elemento autônomo. “Graças à pretensão de

eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformidade à realidade

políticas e social” (HESSE, 1991, p. 15).

2. A Constituição real e a Constituição jurídica estão em uma relação

de coordenação, condicionando-se mutuamente, sem dependerem diretamente

uma da outra.

A Constituição jurídica tem força própria na medida em que “logra

realizar essa pretensão de eficácia” (HESSE, 1991, p. 16). Contudo, somente

a Constituição que se vincule a uma realidade concreta (histórica) pode se

desenvolver, uma vez que não possui força para mudar, sozinha, a realidade.

Essa força reside na natureza das coisas.

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CLÁSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Toda a Constituição deve encontrar o germe material de sua força vital na

realidade. Se lhe faltar esse pressuposto – compatibilidade com a realidade – ela

não pode emprestar forma e modificação à realidade; não logra concretizar-se.

“A norma constitucional somente logra atuar se procura construir o futuro

com base na natureza singular do presente” (HESSE, 1991, p. 18). A eficácia da

Constituição assenta-se, pois, na realidade, o que permite seu desenvolvimento

e aceitação como ordem geral.

A Constituição jurídica, contudo, pode transformar-se em força ativa;

embora ela não possa realizar nada, pode impor tarefas. Se essas tarefas forem

efetivamente realizadas e se existir uma disposição social de orientar a própria

conduta pela ordem constitucional, ela converte-se em força ativa. Isso se se

fizerem presentes na consciência geral, principalmente na dos dirigentes do

Estado, a vontade concretização da Constituição.

Essa vontade de Constituição origina-se de três vertentes: a) ordem

normativa inquebrantável que proteja o Estado contra arbítrios; b) ordem

constitucional legítima e c) ordem que precisa da vontade humana para ser

eficaz, ou seja, todos estão convocados a dar conformação à vida do Estado, por

meio das tarefas por ele colocadas.

3. A força que constitui a essência e eficácia da Constituição reside na

natureza das coisas, que se transforma em força ativa.

Existem alguns pressupostos para o desenvolvimento dessa força

normativa ótima. O primeiro, pode ser demonstrado nas próprias palavras do

professor: (a) “Quanto mais o conteúdo de uma Constituição lograr corresponder

à natureza singular do presente, tanto mais seguro a de ser o desenvolvimento de

sua força normativa” (HESSE, 1991, p. 20). Há, porém, um requisito essencial

para tanto, trata-se da incorporação normativa dos elementos sociais, políticos e

econômicos e, principalmente, que incorpore o estado espiritual do seu tempo.

Por isso, recomenda que a Constituição contenha poucos princípios

fundamentais, cujo conteúdo deve mostrar-se apto a ser desenvolvido, para que

se mostre apta a adaptar-se a eventuais mudanças. “A ‘constitucionalização’ de

interesses momentâneos ou particulares exige, em contrapartida, uma constante

revisão constitucional, com inevitável desvalorização da força normativa da

Constituição” (HESSE, 1991, p. 21).

Além disso, não deve conter uma estrutura unilateral, deve também

incorporar, mediante meticulosa ponderação, parte da estrutura contrária, ou

seja, parte dela deve preservar não um princípio como o federalismo, deve

também considerar o unitarismo. No mesmo sentido, não deve prever só

direitos, mas também deveres.

O segundo, (b) também nas palavras do professor: “Um ótimo

desenvolvimento da força normativa da Constituição depende não apenas do

seu conteúdo, mas também de sua práxis” (HESSE, 1991, p. 21).

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CLÁSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Nesse ponto, Hesse volta a destacar a vontade de Constituição. Nesse

prisma, o respeito à Constituição é fortalecido quando a sociedade se dispõe a

sacrificar um interesse em favor da preservação de um princípio constitucional.

Ressalta o perigo das revisões constitucionais, uma vez que elas abalam

a confiança na inquebrantabilidade da Constituição, debilitando sua força

normativa. A estabilidade é essencial para a eficácia da Constituição. Mas se

há mudança nas relações fáticas capazes de não mais permitir que o sentido de

uma proposição normativa não mais seja realizado, a revisão constitucional é

inevitável.

A interpretação constitucional é essencial para a consolidação da

força normativa. A interpretação deve ser submetida ao princípio da ótima

concretização da norma. “A interpretação adequada é aquela que consegue

concretizar, de forma excelente, o sentido ( Sinn) da proposição normativa

dentro das condições reais dominantes numa determinada situação” (p. 23).

2. CAPÍTULO III

1. A Constituição jurídica se condiciona e limita por uma dada realidade

histórica. Mas “graças a seu elemento normativo ela ordena e conforma a

realidade política e social. As possibilidades, mas também os limites da força

normativa da Constituição resultam da correlação entre ser ( Sein) e dever ser

( Sollen)” (HESSE, 1991, p. 24). Com essas considerações, Hesse ressalta a

necessidade de compatibilização da Constituição com a realidade atual e com

as construções históricas.

Entende que a Constituição tem força suficiente para alterar a realidade.

A Constituição tem o condão de “despertar a ‘força ativa que reside na natureza

das coisas’, tornando-a ativa. Ela própria converte-se em força ativa que influi

e determina a realidade política e social” (HESSE, 1991, p. 24). Assim, a Carta

tem força para modificar a realidade política e social.

A efetividade da força normativa depende da convicção na inviolabilidade

da Constituição jurídica. Quanto mais forte for a convicção dos responsáveis

pela vida constitucional sobre essa inviolabilidade – vontade de Constituição

–, mais sua força ativa se mostrará presente, inclusive para alterar a realidade.

Quanto mais forte for essa vontade, menos limites ou restrições hão de se impor

à sua força normativa ou força ativa.

É nos momentos de crise – estado de necessidade – que a força normativa

precisa demonstrar sua força, mostrar a superioridade da norma sobre as

circunstâncias fáticas.

2. “A Constituição não está desvinculada da realidade histórica concreta

de seu tempo. Todavia, ela não está condicionada, simplesmente, por essa

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CLÁSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

realidade. Em caso de eventual conflito, a Constituição não deve ser considerada,

necessariamente a parte mais fraca” (HESSE, 1991, p. 25). Caso não se

verifiquem os pressupostos realizáveis da força normativa da Constituição, aí

sim a Constituição jurídica deve sucumbir em face da Constituição real.

O autor ressalta que, com isso, o Direito Constitucional “não está obrigado

a abdicar de sua posição enquanto disciplina científica” (HESSE, 1991, p. 26),

uma vez que não é uma ciência da realidade – como a Sociologia ou a Ciência

Política – ou uma ciência normativa – tal como imaginado pelo positivismo

formalista –, mas contém as duas características. Deve explicar como as normas

constitucionais podem adquirir a maior eficácia possível.

“A força normativa da Constituição é apenas uma das forças de cuja

atuação resulta a realidade do Estado. E essa força tem limites”; sua eficácia

depende da satisfação dos pressupostos citados (HESSE, 1991, p. 26).

3. CAPÍTULO IV

A política interna mostra-se, em grande medida, juridicizada. As Cortes

Constitucionais proferem a última palavra sobre os as questões mais relevantes

da vida estatal.

Ressalta também que os princípios basilares da Lei Fundamental não

podem ser alterados mediante revisão constitucional.

A força normativa da Constituição depende da satisfação de determinados

pressupostos realizáveis quanto à práxis e ao conteúdo da Constituição. Apenas

quando esses pressupostos não são satisfeitos é que se converte as questões

jurídicas em questões de poder.

Finaliza fazendo uma crítica ao regime de sue tempo: “nem sempre

predomina nos dias atuais, a tendência de sacrificar interesses particulares

com vistas à preservação de um postulado constitucional” (HESSE, 1991, p.

29). Naquele cenário de início do pós-guerra, entende que os pressupostos

asseguradores da força normativa da Constituição não foram plenamente

satisfeitos.

Para Hesse, a Lei Fundamental de Bonn não estava preparada para o

embate – prova de força – quando ocorresse eventual estado de necessidade.

Isso porque não havia um estatuto jurídico sobre o estado de necessidade. Com

isso, poder-se-ia ser criado, nessa realidade de exceção, uma regra jurídica

suprapositiva sem limites. Entende que é melhor enfrentar o problema, mesmo

com o risco de se criar um regime autoritário, uma vez que, “sem dúvida, a

existência de competência excepcional estimula a disposição para que dela se

faça uso” (HESSE, 1991, p. 31).

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CLÁSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

4. CONCLUSÃO CRÍTICA7

Essa obra de Hesse demonstra um retrato histórico da época em que

se buscou a valorização da normatividade da Constituição, sobretudo em

decorrência da baixíssima efetividade da Constituição de Weimar que enunciou

um rol de direitos sociais inaplicáveis em concreto.

Hesse também sustentava um sentimento de resistência às alterações

constitucionais formais desnecessárias. Tema que é ressaltado na discussão

constitucional pátria, sessenta anos depois da palestra de Hesse, sobretudo após

as sessenta e duas emendas à Constituição de 1988, muitas delas desnecessárias.

A interpretação constitucional também foi citada em seus estudos. Tema

que volta hoje ao centro das discussões constitucionais, sobretudo em face da

discussão acerca do ativismo judicial e sua compatibilização (ou não) com o

princípio democrático.

Suas teorias interpretativas também são incluídas em um Método

normativo-estruturante de interpretação constitucional. Para Hesse, “a

interpretação constitucional é concretização” (MENDES et al., 2007, p. 101).

Não só a interpretação de Hesse, mas a interpretação constitucional como

um todo tem gerado grande interesse dos constitucionalistas atuais. Isso porque,

no presente fica cada vez mais claro que norma é resultado da interpretação e

não resultado do (enunciado) texto propriamente dito. Nesse sentido, Humberto

Ávila (2009, p. 24) acrescenta que a “transformação de textos normativos

em normas jurídicas depende da construção de conteúdos de sentido pelo

próprio intérprete”. É dizer: é o intérprete da norma que fixa a sua extensão e

abrangência.

Em suma, a obra ora analisada ressalta alguns pontos de extrema relevância

pretérita e atual: 1) sua busca pela concreção da Constituição é relevante para a

discussão acerca da efetividade das normas constitucionais programáticas8 ou

das normas de direitos fundamentais sociais; 2) seu sentimento de resistência

às alterações constitucionais formais desnecessárias reflete tema de grande

interesse atual acerca das infindáveis emendas à Constituição de 1988; 3) seu

interesse pela interpretação e argumentação jurídica é tema cujo estudo atual

se expande em face das novas decisões jurisprudenciais (com algum perfil

aditivo); 4) seu interesse pela compatibilidade da Constituição com os anseios

sociais reflete o tema da legitimidade da Constituição9 e da nova leitura da

7 Capítulo inexistente na obra de Hesse, mas que o autor da presente resenha entendeu necessário para apresentar suas conclusões pessoais sobre a obra e o autor analisados.

8 Sobre o tema, ver FERNANDES, Ricardo Vieira de Carvalho. A releitura do conceito de normas constitucionais programáticas à luz do princípio da máxima efetividade da Constituição. (no prelo).

9 A argumentação desenvolvida por Hesse demonstra sua preocupação com a valorização da

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CLÁSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

democracia; 5) a juridicização da política também remonta a tema de bastante

atualidade no que se refere à possibilidade de imposição de políticas públicas

pelo judiciário; entre outros.

Por todos esses motivos, Konrad Hesse foi um dos constitucionalistas

com grande prestígio internacional, cuja leitura se recomenda.

cultura (realidade concreta), mesmo sendo ele um defensor da normatividade da Constituição.

São essas ideias que influenciarão o pensamento de Peter Häberle que demonstra, na Sociedade

Aberta de Intérpretes da Constituição, uma preocupação latente em valorizar a participação de toda a sociedade na interpretação constitucional, sendo o precursor teórico da participação de

amicus curiae no processo constitucional.

40

CLÁSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

REFERÊNCIAS

ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação

dos princípios jurídicos. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

GOLDSCHMIDT, Victor. A Religião de Platão. Trad.Ieda e Oswaldo Porchat

Pereira. 2. ed. São Paulo: Difusão Européia do Livro, 1970.

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: A sociedade aberta de

intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e

“procedimental” da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto

Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.

HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Tradução de Gilmar

Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo

Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

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CLÁSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

José Afonso da Silva

ricArdo rochA ViolA10*

O objetivo deste texto é oferecer uma resenha dos capítulos I a IV do

clássico do Direito Constitucional Brasileiro, “aplicabilidade das normas

constitucionais”, de autoria do grande jurista nacional e fundador da Associação

Brasileira de Constitucionalistas Democráticos, José Afonso da Silva. Na

referida obra o autor ocupar-se-á de sistematizar um modelo analítico da

aplicabilidade das normas constitucionais. Cabe ressaltar de início que o termo

aplicabilidade é tomado no sentido de qualidade da norma que tem possibilidade

de ser aplicada, isto é, que tem capacidade de produzir efeitos jurídicos. Esta

premissa é importante, pois, não foi objeto da análise do autor o aspecto da

eficácia social ou efetividade das normas constitucionais.

A opção autoral é pela hermenêutica analítica que toma por objeto de

enfrentamento o texto da Carta Política de 1988, adotada então como fonte

formal do direito constitucional. Lembrando as lições de Miguel Reale o

autor adverte que seu estudo, apesar de calcado na fonte formal do direito

constitucional não estará divorciado nem “da ordem social em que se insere,

nem dos precedentes históricos que a informam, nem do sistema de valores que

visam a realizar”. (SILVA, 1998, p. 16)

A investigação inaugura-se pela demonstração dos vários sentidos em

que pode ser tomada a idéia de constituição: sociológico, político ou jurídico.

No que pertine ao sentido sociológico, o autor reafirma a idéia de que

uma constituição não é portadora apenas, ou mesmo preponderantemente, de

uma índole meramente formal e racional. Ao contrário, a constituição alberga a