COLETÂNEA 01: Justiça e cidadania em debate por Viviane Coêlho de Séllos-Knoerr; Eloete Camilli Ol - Versão HTML

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COLETÂNEA 01

JUSTIÇA E CIDADANIA EM DEBATE

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Coordenadores

ViViane Coelho de SélloS-Knoerr

eloete Camilli oliVeira

Organizadores

Sandro manSur Gibran

JoSé mario tafuri

COLETÂNEA 01

JUSTIÇA E CIDADANIA EM DEBATE

2013 Curitiba

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE

Nossos Contatos

J96

São Paulo

Séllos Knoerr, Viviane Coelho – Coordenadora.

Rua José Bonifácio, n. 209,

Oliveira, Eloete Camilli – Coordenadora.

Justiça e cidadania em debate : coletânea 1.

cj. 603, Centro, São Paulo – SP

Título independente.

CEP: 01.003-001

Curitiba : 1ª. ed. Clássica Editora, 2013.

Acesse: www. editoraclassica.com.br

ISBN 978-85-99651-74-2

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1. Direito.

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EDITORA CLÁSSICA

Conselho Editorial

Allessandra Neves Ferreira

Luiz Eduardo Gunther

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Elizabeth Accioly

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Everton Gonçalves

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Willians Franklin Lira dos Santos

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Equipe Editorial

Editora Responsável: Verônica Gottgtroy

Produção Editorial: Editora Clássica

Capa: Editora Clássica

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Apresentação

“Feliz aquele que transfere o que sabe, e aprende o que ensina”.

Cora Coralina

O Centro Universitário Curitiba – Unicuritiba, tem uma história e tra-

dição de ensino superior em nossa cidade e estado, que já conta com 63 anos,

mantendo o compromisso de oferecer excelência e qualidade, com a mesma

dedicação e profissionalismo que sempre lhe caracterizaram, e que fez com que

esta Instituição se tornasse uma referência na área da educação.

A sua visão de ensino vai além das salas de aulas, por isto que

se orgulha da missão sobejamente conhecida através desse tempo, que é:

“Educar, para formar pessoas capacitadas e comprometidas com o

desenvolvimento social”.

Desenvolver, crescer, progredir, evoluir, são expressões e formas de

como podemos responder as expectativas da sociedade. É por isto que criamos

o UNICURITIBA PESQUISANDO DIREITO, que são coletâneas resultantes

de um dos projetos de integração entre a Coordenação do Curso de Graduação

em Direito, a Supervisão do Trabalho de Conclusão de Curso do Centro Univer-

sitário Curitiba-UNICURITIBA e o nosso Programa de Mestrado em Direito

Empresarial e Cidadania, com o objetivo de incentivar e divulgar as pesquisas

desenvolvidas pelos alunos, sob a orientação dos professores, para o fomento

da pesquisa e o comprometimento com a ciência do Direito.

Danilo Vianna

reitor

Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA

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prefácio

Prefaciar os cinco livros da coleção “UNICURITIBA Pensando Direi-

to” é algo que muito me orgulha. Obras que versam sobre justiça e cidadania,

sustentabilidade social, econômica e ambiental em favor dos direitos humanos,

concretização constitucional, a dignidade humana e organização social, e os

novos direitos nas atividades empresariais no Estado solidário.

Primeiro porque o Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA

faz parte de nossa história acadêmica, sendo que hoje atuo como professora

visitante em seu Programa de Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania.

Segundo, porque se trata de uma das mais renomadas escolas jurí-

dicas do Brasil, o que se comprova pela qualidade docente, discente e pelos

profissionais que forma.

A tradição que se moderniza com o incentivo à pesquisa e à publica-

ção acadêmica na forma eletrônica demonstra o interesse da Instituição para

com o desenvolvimento social, educacional e sustentável.

O acesso do material que ora se publica é amplo, pois beneficia os

estudantes não apenas brasileiros, mas de todos os países de língua portuguesa,

como o caso dos hoje meus conterrâneos do continente europeu, mais especifi-

camente em Terras Lusitanas.

A interação entre graduandos, mestrandos e professores faz com que es-

tes trabalhos representem extratos reais da realidade jurídica brasileira. As inquie-

tudes dos jovens ligadas à experiência e ao conhecimento dos professores resultam

nesta coleção, que vem a enriquecer ainda mais o cenário acadêmico brasileiro.

Os assuntos apresentados nos trabalhos possuem profundidade temá-

tica e evidenciam a responsabilidade social que fundamenta a educação jurídica

do Centro Universitário Curitiba.

Com muita honra, desejo a todos excelente leitura.

ElizabEth accioly

Doutora em Direito pela USP. Graduada em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba,

Diplomada em Estudos Europeus pelo Instituto Europeu da Faculdade de Direito da

Universidade de Lisboa. Atualmente é Professora da Faculdade de Direito da Universidade

Lusíada de Lisboa, Professora colaboradora do curso de Estudos Europeus da Faculdade de

Direito da Universidade de Lisboa, Professora visitante da Universidade Católica Portuguesa.

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Sumário

APRESENTAÇÃO .................................................................................................... 05

INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 09

A CRIAÇÃO DE UMA PROMOTORIA ESPECIALIZADA EM DEFESA ANIMAL

Ana Carolina Tarabella Ruiz e Regina Maria Bueno Bacellar ...... 11

O PAPEL DO SENADO NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E A

ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO

Ana Elisa Detzel e Luiz Gustavo de Andrade ......................................... 27

ÉTICA DO MARKETING NA ADVOCACIA

Camila Franco Torres e José Mario Tafuri ............................................. 47

EFEITOS TEMPORAIS DA SENTENÇA REVISIONAL E EXONERATÓRIA DE

ALIMENTOS

Caroline Scholl e Camila Gil Marquez Bresolin Bressanelli ........ 66

LIBERDADE SINDICAL E O SISTEMA DE REPRESENTAÇÃO DOS TRABA-

LHADORES

Elisa Maria de Albuquerque Korndorfer e Miriam ........................... 86

A ARBITRABILIDADE SUBJETIVA NAS SOCIEDADES POR AÇÕES

Germano Menon Forneck e Sandro Mansur GIbran ............................ 102

EDUCAÇÃO NO BRASIL: SISTEMA DE COTAS

Gerson de França e Maria da Glória Colucci ....................................... 126

A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

Luiz Eduardo Kudla e Mauro Joselito Bordin ....................................... 150

AS INSTITUIÇÕES TOTAIS DE ERVING GOFFMAN E A CONDIÇÃO DO

ENCARCERADO NO SISITEMA PRISIONAL: UMA ANÁLISE DA VISÃO DOS

INTERLOCUTORES DOS PRESOS NO PARANÁ

Mariana Pabis Balan e Ivan Furmann ........................................................ 170

PROCESSO PENAL: ENTRE O GARANTISMO E O DEVER DE PUNIR

Rafael Urba e Alexandre Knopfholz ........................................................ 198

A ILEGITIMIDADE DA UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS SUBJETIVOS COMO

CRITÉRIOS PARA A FIXAÇÃO DA PENA

Tuany Rayra da Silva Nass e Guilherme Oliveira de Andrade ......... 222

ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI 9.034/95

Vanessa Ferreira Santos e Alexandre Knopfholz ................................ 247

NEOCONSTITUCIONALISMO E O NEOPROCESSUALISMO

Walquirya da Silva Valter e Ruy Alves Henriques Filho ................... 270

A GRAVAÇÃO CLANDESTINA DE CONVERSA TELEFÔNICA E A SUA UTILIZA-

ÇÃO COMO MEIO DE PROVA JUDICIAL

Cláudio de Fraga e Fernando Gustavo Knoerr ..................................... 294

NORMA PENAL EM BRANCO E PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL NA SOCIE-

DADE DE RISCO

Pedro Augusto Amaral Dassan e Fábio André Guaragni .................. 309

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, CONTRADITÓRIO E DEFESA TÉCNICA:

A PARIDADE DE ARMAS NOS EMBATES ENTRE FORNECEDORES E TOMADO-

RES DE CRÉDITO

Viviane C. de S. Knoerr e Mariana Mendes Cardoso Oikawai .......... 330

TÓPICOS CONCLUSIVOS ...................................................................................... 360

COLETÂNEA 01 – JUSTIÇA E CIDADANIA EM DEBATE

INTRODUÇÃO

A presente obra aborda a temática da justiça e da cidadania como meios

de se efetivar os princípios e direitos previstos no ordenamento jurídico brasileiro.

Reúnem-se nesta coletânea professores e alunos, os quais em orientação come-

çam a apresentar os resultados de suas investigações. O trabalho conjunto busca

por meio dos parâmetros de justiça e cidadania estudar as temáticas propostas.

O primeiro artigo deste trabalho versa sobre a criação de uma promo-

toria especializada na defesa dos animais. As autoras Ana Carolina Tarabella

Ruiz e Regina Maria Bueno Bacellar, tratam de demonstrar que os animais são

sujeitos jurídicos, sendo assim possuem direitos tanto no âmbito constitucional,

quanto infraconstitucional.

Ao analisar o papel do Senado no controle da constitucionalidade a

partir da abstrativização do controle difuso, os autores Ana Elisa Detzel e Luiz

Gustavo de Andrade estudam o artigo 52, inciso X da Constituição da Repúbli-

ca Federativa do Brasil para fundamentar sua pesquisa.

A graduanda Camila Franco Torres, conjuntamente com o seu orien-

tador José Mario Tafuri trabalham o papel do advogado frente à ética do marke-

ting, na busca de instruir o profissional do direito a se colocar no mercado de

trabalho de forma eficaz, pautado pela ética.

Com fundamento no princípio da dignidade humana, as autoras Ca-

roline Scholl e Camila Gil Marquez Bresolin Bressanelli estudam os efeitos re-

troativos das sentenças em sentenças revisionais e exoneratórias de alimentos.

As autoras Elisa Maria Albiquerque Korndorfer e Mirian Cipriani Gomes

versam sobre a liberdade sindical e o sistema de representação dos trabalhadores.

A partir do estudo das sociedades autônomas, a arbitrabilidade subje-

tiva nas sociedades por ações é o tema tratado por Germano Menon Forneck e

Sandro Mansur Gibran.

Correlacionado áreas como Direito, História e Pedagogia, Gerson de

França e Maria da Glória Colucci analisam o sistema de cotas tomando em

conta a educação no Brasil.

O artigo de Luiz Eduardo Kudla e Mauro Joselito Bordin objetiva

analisar e compreender o critério utilizado para a determinação da inversão do

ônus da prova no direito processual do trabalho brasileiro.

Mariana Pabis Balan e Ivan Furmann estudam as instituições totais de

Erving Goffman e a condição do encarcerado no sistema prisional: uma análise

da visão dos interlocutores dos presos no Paraná.

No artigo “Processo penal: entre o garantismo e o dever de punir”, os

autores Rafael Urba e Alexandre Knopfholz demonstram que a persecução penal

só será eficiente quando respeitar devidamente os direitos e garantias fundamentais.

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COLETÂNEA 01 – JUSTIÇA E CIDADANIA EM DEBATE

A ilegitimidade da utilização de elementos subjetivos como critérios

para a fixação da pena é objeto de estudos dos autores Tuany Rayra da Silva

Nass e Guilherme Oliveira de Andrade.

Vanessa Ferreira Santos e Alexandre Knopfholz realizam seu trabalho

especificamente acerca da análise dos meios operacionais de investigação

respaldados pela Lei 9.034/95, em âmbito processual penal.

Conjuntamente Walquirya da Silva Valter e Ruy Alves Henriques

Filho, ao buscarem solidificar o conhecimento e o entendimento a cerca do

neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo em seu artigo, demostraram a

evolução história da aplicação do direito no ordenamento jurídico brasileiro.

O artigo escrito pelos autores Cláudio de Fraga e Fernando Gustavo

Knoerr, analisam a gravação clandestina de conversa telefônica e a sua utilização

como meio de prova judicial.

Buscando compreender a categoria dogmática da norma penal em branco

e seus problemas frente ao Princípio da reserva legal no contexto da modernidade,

Pedro Augusto Amaral Dassan e Fábio André Guaragni, abordam a sociedade de

risco, delineando-se suas peculiaridades e influência no direito penal.

O último artigo desta coletânea, escrito por Viviane Coêlho de Séllos

Knoerr e Mariana Mendes Cardoso Oikawa, versa sobre a dignidade da pessoa

humana, contraditório e defesa técnica, demostrando a paridade de armas nos

embates entre fornecedores e tomadores de crédito.

A presente obra é resultado das pesquisas desenvolvidas pelos grupos de

pesquisa, alunos e professores do Centro Universitário Curitiba - UNICURITIBA,

na busca da formação de novos pensadores do direito e de sua função social.

Desejamos a todos uma boa leitura e reflexão acerca dos temas

abordados neste trabalho, vista a profundidade dos textos que aqui apresentamos.

ViVianE coêlho DE SélloS-KnoErr

Doutora e Mestre em Direito pela PUC/SP. Especialista em Direito Processual Civil pela

PUCCAMP. Atualmente é coordenadora do Programa de Mestrado em Direito Empresarial

e Cidadania do UNICURITIBA. Líder do grupo de pesquisa

“Cidadania Empresarial”, registrado no CNPq.

EloEtE camilli oliVEira

Doutora pela UFPR. Mestre pela PUC/PR. Professora adjunta nível III da Pontifícia

Universidade Católica do Paraná, representante dos docentes no CEPE - UNICURITIBA,

Supervisora do setor de registro dos Trabalhos de Conclusão de Curso

UNICURITIBA e professor titular - UNICURITIBA.

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COLETÂNEA 01 – JUSTIÇA E CIDADANIA EM DEBATE

A CRIAÇÃO DE UMA PROMOTORIA ESPECIALIZADA

DE DEFESA ANIMAL

ana carolina tarabElla ruiz

Aluna do 8º período do curso de Direito do Centro Universitário Curi-

tiba – UNICURITIBA, estagiária no Juizado Especial do Foro Central

da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba.

rEgina maria buEno bacEllar

Possui graduação em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba

(1985), mestrado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica

de São Paulo (2002) e especialização em Ecologia e Direito Ambien-

tal. Atualmente leciona em cursos de graduação e Pós Graduação no

Centro Universitário Curitiba - UNICURITIBA e em Cursos de Pós

Graduação na UNIFAE, UNIBRASIL, FEMPAR. Tem experiência nas

áreas de Direito Civil, Administrativo, Ambiental, Urbanístico e Direi-

to de Energia/Regulatório.

SUMÁRIO: Resumo. Abstract. Introdução. 1. Evolução Histórica da Legislação de Prote-

ção Animal. 2. A Tutela Jurídica dos Animais. 3. Origem e Evolução do Ministério Público.

4. O Ministério Público como Curador dos Animais. 5. Promotoria Especializada de Defesa

Animal. 6. Conclusão.

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo demonstrar que os animais são

sujeitos jurídicos, possuindo direitos tanto no âmbito constitucional quanto no

âmbito infraconstitucional. Pretende-se destacar o importante papel do Ministé-

rio Público na garantia dos direitos desses animais, papel esse que pode ser mais

efetivamente exercido por meio da criação de uma Promotoria Especializada

de Defesa Animal, e também a importância de uma mudança de pensamento,

que deve ser norteado pela legalidade e, principalmente, pela ética, deixando de

lado a visão antropocêntrica da maioria dos aplicadores do Direito e passando-

-se a adotar uma visão biocêntrica, que coloca a vida, independentemente da

sua forma, no centro do universo.

Palavras-chave: Direito dos Animais; Ministério Público; Promotoria Especia-

lizada de Defesa Animal; Biocentrismo; Ética.

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COLETÂNEA 01 – JUSTIÇA E CIDADANIA EM DEBATE

ABSTRACT

This project has the purpose to prove that the animals are legal sub-

jects, owning rights as on the scope infraconstitucional as on the scope constitu-

cional. It’s intended to detach the important role of the public prosecutor, on the

guarantee os the rigths of these animals, role that can be more effective when

exercised by the creation of the Prosecutors specializing in defense of animals,

and also the importance of changing our thougth, wich needs to be guided by

the legitimacy and, mainly by the ethics, leaving to the side the anthropocentric

view from the majority of the law enforcers and moving toward a biocentric

view, which puts life, regardless of its form, in the center of the universe.

Keywords: Animal Rigths; Public Prosecutor; Prosecutors Specializing in De-

fense of Animals; Biocentrism; Ethics.

INTRODUÇÃO

A problemática e as discussões que giram em torno do direito dos ani-

mais vêm ganhando força nos últimos anos. Houve um aumento significativo

no número de pessoas interessadas e sensibilizadas com a proteção dos animais,

seres vivos estes que dependem do ser humano para ter seus direitos garantidos.

Como prova dessa sensibilização, basta perceber o aumento de movimentos

pacíficos que vêm sendo realizados em todo o mundo com o intuito de mostrar

para a parcela da população menos esclarecida as atrocidades que são cometi-

das com os animais, na esfera doméstica, em seus habitats naturais, dentro dos

laboratórios científicos das grandes empresas e universidades, nos matadouros

e nas ruas, onde milhões de animais padecem vítimas do abandono.

Infelizmente, o Direito não tem conseguido acompanhar efetivamente

essas mudanças. Apesar de existirem algumas normas que protejam esses ani-

mais, ainda falta fiscalização por parte do Estado no sentido de garantir a eficácia

de tais normas e, ainda, conscientização de grande parte da população sobre o

tratamento que deva ser dispensado a esses animais. Não é preciso fazer uma

pesquisa muito aprofundada para descobrir os detalhes repulsivos das práticas

de experimentação animal, dos métodos de abate para a produção de carne, dos

extermínios em Centro de Controle de Zoonoses dos municípios, entre outros.

Sendo esses animais detentores de direitos, mas incapazes de pleitear

sozinhos a garantia desses direitos, se faz mais do que necessário que os seres

humanos tomem alguma atitude no sentido de colocar em prática ações que visem

efetivar essas garantias estendidas aos animais, tais como o direito à vida, à saúde

e à dignidade. É exatamente nesse ponto que se encaixa o papel do Direito.

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COLETÂNEA 01 – JUSTIÇA E CIDADANIA EM DEBATE

Diante de tantos casos de crueldade para com os animais, faz-se

necessária a criação de uma Promotoria Especializada de Proteção Animal.

Essa seria uma das maneiras de garantir sua proteção, olvidando esforços

para garantir que aqueles que praticaram alguma conduta lesiva à integridade

física e psicológica desses seres sejam punidos. Para isso será demonstrado o

papel do Ministério Público na concretização dos direitos dos animais, tendo

em vista serem seus representantes legais em juízo e possuírem diversos ins-

trumentos, processuais ou não, capazes de efetivar esses direitos. Dentre essas

ferramentas, pode-se citar a ação civil pública, o inquérito civil e o termo de

ajustamento de conduta (TAC).

1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEGISLAÇÃO DE PROTEÇÃO ANIMAL

É sabido que nossa estrutura sociocultural tem colocado os animais

como meros objetos, destinados apenas a servir os interesses dos seres huma-

nos. Para Levai, nós decretamos a miséria dos animais, inconscientemente ou

não (LEVAI, 2007, p. 02). Isso ocorre de diversas maneiras: vestuário (finan-

ciando a indústria de peles), alimentação (incentivando a criação e abate in-

tensivo de animais), metodologia científica (vivissecção), diversões (circos, ri-

nhas), e regras do nosso comportamento, de um modo geral. Para Levai (2007,

p. 02), nossas escolhas “têm sempre um viés de dominação, como se as outras

espécies – tidas, preconceituosamente, como criaturas inferiores -, estivessem

no mundo apenas para nos servir”.

Também é sabido que os animais inseridos dentro de um contexto

ambiental, como os animais em risco de extinção, por exemplo, possuem uma

tutela jurídica mais efetiva, baseada no art. 29 da Lei 8.605/98 – Lei de Cri-

mes Ambientais. Contudo, os animais abandonados nas ruas, os confinados em

laboratórios, os que sofrem violências em abatedouros e em “espetáculos cul-

turais”, como as vaquejadas e as farras-do-boi, que não possuem qualquer rele-

vância ambiental, também devem ser protegidos da mesma forma e intensidade.

Para Levai, a solução é adequar o fato concreto à tipificação jurídica constante

nas leis ambientais, “a fim de que a autoridade competente possa agir de acordo

com as suas atribuições legais” (LEVAI, 2007, p. 03).

O primeiro registro de uma norma de proteção aos animais no Brasil

surgiu em São Paulo, no art. 220 do Código de Posturas de 1886, que proibia

“cocheiros, condutor de carroça, pipas d’água de maltratar animais com castigos

bárbaros e imoderados, prevendo multa aos infratores” (LEVAI, 2006, p. 25).

No Brasil, a primeira manifestação jurídica de proteção aos animais

foi o Decreto 16.590, de 1924, “que proibiu as rinhas de galo e canário, as

corridas de touros, novilhos e garraios, ao dispor sobre o funcionamento dos

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COLETÂNEA 01 – JUSTIÇA E CIDADANIA EM DEBATE

estabelecimentos de distração pública” (RODRIGUES, 2011, p. 66).

Em 1934, durante a ditadura militar, foi instituído o Decreto 24.645,

que ao ser interpretado permite que os animais sejam considerados sujeitos de

direito, passíveis de serem assistidos pelo Ministério Público em juízo, no pa-

pel de substituto legal. Em 1941, foi editada a Lei de Contravenções Penais

(Decreto-lei 3.688), ainda em vigor, que em seu art. 64 tipifica a conduta de

maus tratos aos animais.

Outras medidas legislativas voltadas aos animais também foram cria-

das, como o Código de Pesca (Decreto-lei 221/67, alterado pela Lei 7.679/88); a

Lei Federal 5.197/67 (Código de Caça), alterada pela Lei Federal 7.653/88, que

conceituou fauna silvestre como propriedade do Estado e aboliu a concessão de

fianças nos crimes cometidos contra os animais (RODRIGUES, 2011, p. 67); a

Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81); a Lei 7.347/85, que

protege os interesses difusos ao instituir a Ação Civil Pública por danos causa-

dos ao meio ambiente; e em 1987, a Lei 7.643, que proibiu a pesca de qualquer

espécie de cetáceo (Lei de Proteção à Baleia).

De encontro às Constituições pretéritas veio a Constituição de 1988,

que inovou ao inserir o art. 225, §1º, VII, vedando a crueldade para com os

animais. Regulando esse dispositivo foi criada a Lei de Crimes Ambientais,

que em seu Capítulo V, Seção I, tipifica os crimes cometidos contra a fauna.

Assim, pode-se concluir que a partir de 1988 maltratar animais deixou de ser

contravenção penal e passou a ser crime. Só que isso, na prática, não altera

muita coisa. Isso porque a pena cominada àquele que maltratar um animal é

de, no máximo, 1 ano de detenção, e multa. Ou seja, o infrator responderá ao

crime nos Juizados Especiais Criminais, podendo ser beneficiado por uma

transação penal se não ocorrer prescrição, caso o procedimento torne-se mo-

roso (LEVAI, 2007, p. 06).

Para Levai,

Em termos legislativos, no Brasil, a postura conivente à subjugação

animal prepondera ao longo dos séculos. Se porventura, no passa-

do, alguma norma surgiu em defesa de animais - cavalos e burros

utilizados em serviços de tração, por exemplo - isso se deu mais em

função do valor servil e econômico dessas pobres criaturas do que

propriamente pelo sentimento de compaixão que se deve nutrir por

elas (LEVAI, 2007, p. 04).

E mais. Apesar dos avanços legislativos, os animais continuam sen-

do abordados sob o princípio da insignificância, ou seja, as regras que foram

criadas para protegê-los acabam “caindo na vala comum das condutas de me-

nor potencial ofensivo” (LEVAI, 2007, p. 07). Assim, os animais devem ser

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COLETÂNEA 01 – JUSTIÇA E CIDADANIA EM DEBATE

protegidos pelo que são, ou seja, seres de uma vida, com capacidade de sofrer

igual à do ser humano. Essa deve ser a essência de toda e qualquer lei protetora

e também de uma Promotoria Especializada de Proteção Animal, que deverá

atuar em defesa da vida, e não de interesses econômicos.

2. A TUTELA JURÍDICA DOS ANIMAIS

Apesar de ser bastante claro o fato de os animais serem capazes de

sentir dor e, portanto, serem passíveis de sofrimento, ainda existem muitos dou-

trinadores que não reconhecem os animais como seres vivos com direito à vida

e ao não-sofrimento. Sob o ponto de vista desses doutrinadores, os animais de-

vem ser tutelados apenas em função do seu suposto caráter “utilitário”, ou seja,

devem ser tutelados como coisas, objetos, destinados a servir ao ser humano,

demonstrando o quanto a visão antropocêntrica do universo ainda está presente

nos discursos jurídicos.

Para embasar essa linha de raciocínio, muitos juristas utilizam o art.

1º do Código Civil, que dispõe que toda pessoa é capaz de direitos e deveres

na ordem civil. Outro argumento bastante utilizado é o de que a ordem jurídica

confere proteção aos animais apenas para proteger o próprio homem, por meio

de políticas conservadoras e preservacionistas (LEVAI, 2006, p. 127). Ou seja,

os animais só têm importância para o Direito se considerados como bens am-

bientais, existindo apenas para manter o meio ambiente equilibrado para que o

ser humano possa usufruí-lo. Levai, ainda, aponta outro argumento utilizado

pelos antropocentristas:

Se, ainda, (o Direito) pune a crueldade “desnecessária”, a intenção

do legislador não se teria direcionado à individualidade dos animais

submetidos a atos de abuso ou maus tratos, mas ao próprio benefício

espiritual humano, preservando-se os chamados bons costumes (LE-

VAI, 2006, p. 127)

Combatendo essa teoria antropocentrista do Direito que, ou defende

a proteção dos animais apenas para garantir o bem-estar dos seres humanos, ou

afirma que os animais não são sujeitos de direitos pois não são pessoas, con-

forme dispõe o Código Civil, existe o seguinte argumento: se existem leis que

protegem os direitos da personalidade das pessoas, físicas ou jurídicas, e podem

elas comparecer em juízo para pleiteá-los, os animais também tornam-se pos-

suidores de direitos subjetivos, porque também existem leis que os protegem.

Prova disso está na própria Constituição Federal, que em seu art. 225, §1º, VII,

veda expressamente a crueldade para com os animais. Ora, se a própria Carta

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COLETÂNEA 01 – JUSTIÇA E CIDADANIA EM DEBATE

Magna veda esse tipo de comportamento, é porque reconhece os animais como

seres sensíveis e capazes de sofrer (LEVAI, 2006, p. 127). Para Levai, o legislador

constitucional, ao redigir o referido artigo, “desvinculou a fauna da perspectiva

ecológica para considerá-la sob um enfoque predominantemente ético” (LEVAI,

2006, p. 128). Dessa forma, o animal tem direito a uma vida sem sofrimento.

Corroborando ainda mais a ideia de que os animais são seres com di-

reitos subjetivos, tem-se a Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/98) que, apesar

de estar longe da perfeição no que diz respeito à tutela dos animais, possui uma

seção específica para tratar dos crimes contra a fauna (arts. 29 ao 37).

Nesse ínterim, merece destaque o art. 32 da referida lei, que dispõe

que quem praticar ato de abuso, maus tratos, ferir ou mutilar animais domés-

ticos ou domesticados, nativos ou exóticos, comete crime com pena que varia

de três meses a um ano de detenção, e multa. É possível perceber, nesse artigo,

que o legislador quis proteger os animais pelo que são, ou seja, seres de uma

vida, sem considerá-los como bens ambientais que, segundo a mais clara visão

antropocentrista, deveriam ser protegidos apenas para usufruto do ser humano.

Para Levai (2006, p. 38), o tipo penal previsto no art. 32 da Lei de Cri-

mes Ambientais é o que se chama de tipo penal de conteúdo misto ou variado,

porque sua ocorrência se perfaz em inúmeras condutas. Como “abuso”, pode-se

entender o uso incorreto, despropositado, indevido. Para o promotor de justiça

de São José dos Campos (LEVAI, 2006, p. 38), pode ser considerado abuso a

“hipótese do cavalo submetido ao pesado fardo das carroças”, bem como a uti-

lização de animais em circos e a utilização de bois para puxar arados debaixo

de sol e sob açoites.

Já o vocábulo “maus tratos” relaciona-se ao ultraje, à violência psi-

cológica ou física que causa ao animal uma situação de sofrimento. Assim,

podem ser considerados atos de maus tratos a manutenção desses seres em luga-

res insalubres e o aprisionamento de modo contínuo, prática muito comum em

biotérios de universidades e indústrias farmacêuticas, químicas e cosméticas,

que mantém diversos animais engaiolados à disposição do vivissector, para que

cometa as mais variadas atrocidades.

Como o próprio verbo indica, “ferir” significa machucar, causar lesão,

ofender a integridade física do animal. Para a caracterização desse crime, nem

sempre se faz necessária a existência de exame pericial no animal, pois essas

condições adversas nem sempre deixam vestígios (um cão confinado em um

cubículo, por exemplo). Assim, para comprovar a ocorrência do crime previsto

no art. 32, a juntada de fotografias, o relato de testemunhas, e o próprio senso

comum são capazes de demonstrar a situação de sofrimento do animal.

Já “mutilar” é a “ação que extirpa determinado órgão ou membro do

animal em procedimentos justificados por razões econômicas das mais torpes

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COLETÂNEA 01 – JUSTIÇA E CIDADANIA EM DEBATE

possíveis” (LEVAI, 2006, p. 40). Todas essas situações, contudo, podem ser

resumidas na palavra “crueldade” , que abrange todas as ações ofensivas e vio-

lentas cometidas pelo homem em detrimento dos animais.

3. ORIGEM E EVOLUÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Contrariando o entendimento de alguns autores, que entendem que o

Ministério Público surgiu na Antiguidade romana, Mendes, Coelho e Branco

entendem que o Ministério Público nasceu no período do Estado Moderno, com

a criação do princípio da separação dos poderes:

A Instituição, em seus contornos mais precisos, tem suas origens di-

retas na França dos fins do século XVIII e início do XIX, nas pessoas

dos comissários do rei, que são as primeiras figuras do Ministério Pú-

blico encontradas nos textos constitucionais. (MENDES; COELHO;

BRANCO, 2008, p. 941)

Para esses autores, o Ministério Público é o fiscal da lei e também

fiscal da sua aplicação. Assim, se essa fiscalização se exerce inclusive no

campo constitucional, o Ministério Público “assume a condição de órgão es-

sencial do Estado, porque as tarefas a seu cargo são daquelas essenciais à

própria conceituação do Estado enquanto nação politicamente organizada”

(RIBEIRO, 2010, p. 03).

Da mesma maneira que ocorre em outros países, o Ministério Público

exerce, desde o seu surgimento até os dias atuais, o papel de fiscal da lei e de

acusador criminal. Entretanto, suas atribuições foram crescendo no decorrer do

tempo. Um dos papéis que lhe foram outorgados foi a legitimidade para propor

ações coletivas na defesa do patrimônio público e social e “de outros interesses

difusos e coletivos, além de importante papel de órgão de controle de legali-

dade, com amplos poderes investigatórios, ainda que sem poder repressivo”

(RIBEIRO, 2010, p. 04).

No Brasil, a criação do Ministério Público teve inspiração no di-

reito português, que aqui foi aplicado desde o período colonial até o início

da República. As Ordenações Manuelinas de 1521 e as Ordenações Filipi-

nas de 1603 mencionavam o Promotor de Justiça como fiscal da lei e autor

das ações criminais.

Em 1609 foi criado o Tribunal da Relação da Bahia

prevendo a figura do Promotor de Justiça e do Procurador dos Feitos

da Coroa e da Fazenda, integrando o Tribunal composto por dez de-

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COLETÂNEA 01 – JUSTIÇA E CIDADANIA EM DEBATE

sembargadores. Ao mesmo tempo em que atuava como Procurador do

Fisco, também atuava como Promotor de Justiça, ainda nas funções

de fiscal da lei e de acusador criminal. Em 1751, foi criado o Tribunal

da Relação do Rio de Janeiro que, em 1808, se transformou na Casa

da Suplicação do Brasil. Nesse Tribunal, separaram-se as funções do

Promotor de Justiça e de Procurador dos Feitos da Coroa e Fazenda,

que defendia o Estado e o Fisco (hoje desempenhada pela Advocacia

Pública) (RIBEIRO, 2010, p. 04).

O Código de Processo Penal do Império, de 1832, previu a figura do

Promotor de Justiça como órgão da sociedade, titular da ação penal. Já a Lei do

Ventre Livre (Lei 2.040/1871) deu ao Promotor de Justiça o papel de zelar para que

os filhos livres das mulheres escravas fossem efetivamente registrados. O Decreto

848/1890, que criou e regulamentou a Justiça Federal, dispôs sobre a estrutura do

Ministério Público, sendo que suas atribuições, em instância superior, eram exer-

cidas por membros do Poder Judiciário. A Constituição de 1891 não fez referência

ao Ministério Público, mas apenas ao Procurador-Geral da República. Já o Código

Civil de 1916 deu ao Ministério Público a função de fiscal da lei em várias matérias:

curador de fundações, legitimidade para propor ação de nulidade de casamento, le-

gitimidade para propor ação de interdição, legitimidade para promover a nomeação

de curador de ausente e competência para a defesa dos interesses dos menores.

Na Constituição de 1934, o Ministério Público foi inserido no capí-

tulo sobre “os órgãos de cooperação nas atividades governamentais”, e não foi

integrado em nenhum dos Poderes do Estado (RIBEIRO, 2010, p. 05).

Na Constituição de 1937 o Ministério Público não mais foi previsto

como instituição, o que caracterizou um retrocesso do referido diploma legal.

O Código de Processo Civil de 1939, promulgado na vigência da Constituição

de 1937, deu ao Ministério Público a atribuição de fiscal da lei, devendo emitir

pareceres após a manifestação das partes e antes da conclusão dos autos para

prolação da sentença. Assim,

nesta fase, o Promotor de Justiça passa a atuar como fiscal da lei ( cus-

tos legis), apresentando seu parecer após a manifestação das partes.

A sua intervenção visava proteger basicamente os valores e interesses

sociais então considerados indisponíveis ou mais importantes como

as relações jurídicas do direito de família, casamento, registro e filia-

ção, defesa dos incapazes, defesa da propriedade privada (daí a inter-

venção em feitos de usucapião, testamentos e disposições de última

vontade etc.) (RIBEIRO, 2010, p. 05).

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COLETÂNEA 01 – JUSTIÇA E CIDADANIA EM DEBATE

No Código de Processo Penal, além do papel de titular da ação penal

foi previsto o poder de requisição de instauração de inquérito policial.

Em 1946, a Constituição volta a tratar a instituição em capítulo à par-

te, sem manter qualquer vínculo com os três Poderes, com previsão do Ministé-

rio Público na esfera estadual e federal (RIBEIRO, 2010, p. 05).

A Constituição de 1967 inseriu o Ministério Público no capítulo do

“Poder Judiciário”, dando a seus membros alguns privilégios próprios dos

membros da Magistratura. No entanto, a Emenda 01/69 incluiu a instituição no

capítulo do “Poder Executivo”, retirando de seus membros as mesmas garantias

previstas aos membros da Magistratura.

Durante muito tempo, o papel do Ministério Público estava limitado

ao de autor da ação penal e de fiscal da lei. Contudo, a Lei Complementar nº 40

de 1981 outorgou novas atribuições à instituição, definindo-a como “instituição

permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, e responsável, peran-

te o Judiciário, pela defesa da ordem jurídica e dos interesses indisponíveis da

sociedade, pela fiel observância da Constituição e das leis”. Essa redação foi re-

petida de forma quase idêntica no art. 127 da Constituição de 1988, que incluiu o

Ministério Público entre as funções essenciais à Justiça (RIBEIRO, 2010, p. 06).

Mais tarde, foi atribuída à instituição legitimidade para propor ação

civil e criminal em caso de danos causados ao meio ambiente (Lei 6.939/81)

e para propor ação civil pública para a defesa de interesses difusos e coletivos

(Lei 7.347/85). Assim,

a partir de tal lei foi criado um canal para o tratamento judicial das

grandes questões de direitos de massas, dos novos conflitos sociais

coletivos de caráter notadamente urbanos. Tal lei conferiu ao Ministé-

rio Público o poder de instaurar e presidir inquéritos civis sempre que

houvesse a informação sobre a ocorrência de dano a interesse ambien-

tal, paisagístico, do consumidor, etc. Nesta nova fase, o Promotor de

Justiça passou a atuar como verdadeiro advogado (como órgão agente

que propõe a ação, requer diligências, produz prova, etc.) dos interes-

ses sociais coletivos ou difusos (RIBEIRO, 2010, p. 06).

Com o advento da Constituição de 1988, o Ministério Público se

consolidou na posição de órgão que atua na defesa de interesses coletivos e

difusos. Sua autonomia ficou garantida, pois ficou desvinculado de qualquer

dos três Poderes do Estado.

4. O MINISTÉRIO PÚBLICO COMO CURADOR DOS ANIMAIS

Muito embora os animais não tenham capacidade de comparecer em

juízo para reivindicar seus direitos, o exercício do Direito não é condição essen-

cial para a sua existência (LEVAI, 2006, p. 127).

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COLETÂNEA 01 – JUSTIÇA E CIDADANIA EM DEBATE

Da mesma maneira que ocorre com as pessoas incapazes ou relativa-

mente incapazes, que possuem seus direitos plenamente reconhecidos mesmo

que não tenham capacidade de pleiteá-los por si mesmos, os animais também

possuem direitos, que devem ser pleiteados por representatividade. E é aí que

surge o Ministério Público.

A Constituição da República de 1988 passou a considerar a atividade

do Ministério Público como essencial à realização da Justiça, conforme expres-

so em seu art. 127: O Ministério Público é instituição permanente, essencial

à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica,

do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. E

Levai complementa:

O legislador magno estabeleceu como funções institucionais do Mi-

nistério Público a legitimidade não apenas para oferecer denúncias

criminais, mas requisitar investigações, expedir notificações, instaurar

inquérito civil e, também, propor ação civil pública (art. 129 da Consti-

tuição Federal). Na área ambiental, em particular, uma efetiva atuação

ministerial assume grande importância, porque capaz de alterar realida-

des injustas. Tornou-se o promotor de justiça, assim por dizer, um agen-

te político de transformação social, cabendo-lhe atuar em benefício da

própria comunidade que representa (LEVAI, 2006, p. 106).

O revogado Decreto-lei nº 24.645/34 já previa, em seu art. 2º, §3º,

que os animais seriam assistidos em juízo pelos representantes do Ministério

Público. Somado a esse antigo sistema, está o fato de que a proteção do meio

ambiente foi constitucionalmente atribuída ao Ministério Público, tanto no âm-

bito federal quanto no âmbito estadual. Se se levar em conta que o amplo con-

ceito de meio ambiente inclui a fauna toda, isso significa “que os promotores

de justiça tornaram-se curadores dos animais, tendo à sua disposição inúmeros

instrumentos administrativos, criminais ou cíveis para o fiel desempenho dessa

função” (LEVAI, 2006, p. 107).

Essa atribuição, a de tutelar a fauna, inspira-se em alguns princípios

filosóficos que norteiam a atuação do Ministério Público, entre os quais está

o combate à ilegalidade e à opressão, o respeito à vida e à integridade física e

moral, a não-violência, a justiça social, a compreensão da natureza e a busca por

uma sociedade mais pacífica e menos injusta (LEVAI, 2006, p. 107). Dentre as

suas prioridades ambientais, deve-se incluir a tutela jurídica dos animais como

seres sensíveis e únicos, e não como bens ambientais.

Sendo os atentados contra a fauna de natureza pública incondiciona-

da, “a iniciativa processual da promotoria independe de qualquer manifestação

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COLETÂNEA 01 – JUSTIÇA E CIDADANIA EM DEBATE

de vontade” (LEVAI, 2006, p. 107) e, portanto transforma-se em dever de ofí-

cio, pois a instituição detém uma parcela de poder do próprio Estado. Dentre

os instrumentos disponíveis ao Ministério Público para garantir a proteção dos

animais está a ação civil pública, nos termos da Lei 7.347/85. Levai ressalta que

apesar de sua legitimidade processual não ser exclusiva, o Ministério Público

é a instituição que mais a utiliza (LEVAI, 2006, p. 110). Outros instrumentos

extrajudiciais que podem ser utilizados pelo Ministério Público são o inquérito

civil (art. 129, III, 1ª parte, da Constituição), e o termo de compromisso de

ajustamento de conduta, o TAC (art. 5º, §6º, da Lei nº 7.347/85). O inquérito

civil tem natureza administrativa e, normalmente, serve para reunir elemen-

tos de convicção, que servem de base para a ação civil pública. Caso queira

arquivá-lo, o representante do Ministério Público deve submeter sua decisão,

necessariamente, ao Conselho Superior do Ministério Público que poderá, ou

não, homologá-la (LEVAI, 2006, p. 113).

Já o TAC, que pode ter caráter preventivo ou reparatório, “caracte-

riza-se por um acordo celebrado entre a Promotoria e o suposto degradador,

com o objetivo de reparar o dano, mitigá-lo ou, às vezes, impedi-lo” (LEVAI,

2006, p. 114). Como o TAC torna-se um título executivo extrajudicial depois de

subscrito e homologado, implicando em obrigação de fazer ou não fazer à parte

compromissada, sob pena de multa diária, ele só pode ser alterado por decisão

judicial, contrariamente ao que ocorre com uma lei, que pode ser revogada.

Para Levai, sua validade é tão ampla, que é capaz de vincular a pessoa jurídica,

como a Prefeitura, por exemplo, independentemente de mudanças no poder po-

lítico municipal (LEVAI, 2006, p.114).

Diante de um crime contra a fauna, Levai explica quais atitudes po-

dem/devem ser tomadas pelo promotor de justiça:

[...] pode o promotor requisitar abertura de termo circunstanciado ou

a instauração de inquérito policial (art. 5º, inciso II do Código de Pro-

cesso Penal), apurar o fato em procedimento investigatório próprio

(art. 129, inciso VI, da Constituição Federal), solicitar a designação

de audiência preliminar nas hipóteses que comportarem transação pe-

nal (art. 61 e 76 da Lei 9.099/95) ou ainda, havendo indícios suficien-

tes acerca da autoria e da materialidade do fato criminoso, oferecer

denúncia contra o infrator (artigo 41 do Código de Processo Penal)

(LEVAI, 2006, p. 107).

Conforme resta demonstrado, o Ministério Público possui plenas con-

dições de assumir a tutela jurídica dos animais, pois nenhum outro órgão estatal

possui tantos instrumentos disponíveis para impedir situações de maus tratos.

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COLETÂNEA 01 – JUSTIÇA E CIDADANIA EM DEBATE

Se uma maior quantidade de membros do Ministério Público fizesse uso de

todos esses instrumentos, mais animais teriam seus direitos garantidos, promo-

vendo um mundo “sem cabrestos, sem correntes, sem chibatas, sem degolas,

sem incisões, sem extermínios, sem jaulas, sem arpões e sem gaiolas, em que

se garantisse o respeito pela vida, a integridade física e a liberdade” (LEVAI,

2006, p. 117). É por tudo isso que se mostra tão importante a criação de uma

Promotoria Especializada de Defesa Animal, e só sobre isso que se tratará no

próximo capítulo.