COLETÂNEA 03: concretização constitucional: reflexões, desafios e conquistas por Viviane Coêlho de Séllos-Knoerr; Eloete Camilli Ol - Versão HTML

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COLETÂNEA 03

CONCRETIZAÇÃO

CONSTITUCIONAL: REFLEXÕES,

DESAFIOS E CONQUISTAS

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Coordenadores

ViViane Coelho de SélloS-Knoerr

eloete Camilli de oliVeira

Organizadores

Sandro manSur Gibran

JoSé mario tafuri

COLETÂNEA 03

CONCRETIZAÇÃO

CONSTITUCIONAL: REFLEXÕES,

DESAFIOS E CONQUISTAS

2013 Curitiba

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE

Nossos Contatos

C744

Séllos Knoerr, Viviane Coelho – Coordenadora.

São Paulo

Oliveira, Eloete Camilli – Coordenadora.

Rua José Bonifácio, n. 209,

Concretização constitucional : reflexões, desavios

e conquistas : coletânea 3.

cj. 603, Centro, São Paulo – SP

Título independente.

CEP: 01.003-001

Curitiba : 1ª. ed. Clássica Editora, 2013.

Acesse: www. editoraclassica.com.br

ISBN 978-85-99651-72-8

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EDITORA CLÁSSICA

Conselho Editorial

Allessandra Neves Ferreira

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Elizabeth Accioly

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Lucimeiry Galvão

Equipe Editorial

Editora Responsável: Verônica Gottgtroy

Produção Editorial: Editora Clássica

Capa: Editora Clássica

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Apresentação

“Feliz aquele que transfere o que sabe, e aprende o que ensina”

Cora Coralina

O Centro Universitário Curitiba – Unicuritiba, tem uma história e tra-

dição de ensino superior em nossa cidade e estado, que já conta com 63 anos,

mantendo o compromisso de oferecer excelência e qualidade, com a mesma

dedicação e profissionalismo que sempre lhe caracterizaram, e que fez com que

esta Instituição se tornasse uma referência na área da educação.

A sua visão de ensino vai além das salas de aulas, por isto que se orgu-

lha da missão sobejamente conhecida através desse tempo, que é: “Educar, para

formar pessoas capacitadas e comprometidas com o desenvolvimento social”.

Desenvolver, crescer, progredir, evoluir, são expressões e formas de

como podemos responder as expectativas da sociedade. É por isto que criamos

o UNICURITIBA PESQUISANDO DIREITO, que são coletâneas resultantes

de um dos projetos de integração entre a Coordenação do Curso de Graduação

em Direito, a Supervisão do Trabalho de Conclusão de Curso do Centro Univer-

sitário Curitiba-UNICURITIBA e o nosso Programa de Mestrado em Direito

Empresarial e Cidadania, com o objetivo de incentivar e divulgar as pesquisas

desenvolvidas pelos alunos, sob a orientação dos professores, para o fomento

da pesquisa e o comprometimento com a ciência do Direito.

Danilo Vianna

Reitor

Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA

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prefácio

Prefaciar os cinco livros da coleção “UNICURITIBA Pensando

Direito” é algo que muito me orgulha. Obras que versam sobre justiça e

cidadania, sustentabilidade social, econômica e ambiental em favor dos direitos

humanos, concretização constitucional, a dignidade humana e organização

social, e os novos direitos nas atividades empresariais no Estado solidário.

Primeiro porque o Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA

faz parte de nossa história acadêmica, sendo que hoje atuo como professora

visitante em seu Programa de Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania.

Segundo, porque se trata de uma das mais renomadas escolas

jurídicas do Brasil, o que se comprova pela qualidade docente, discente e pelos

profissionais que forma.

A tradição que se moderniza com o incentivo à pesquisa e à publicação

acadêmica na forma eletrônica demonstra o interesse da Instituição para com o

desenvolvimento social, educacional e sustentável.

O acesso do material que ora se publica é amplo, pois beneficia os

estudantes não apenas brasileiros, mas de todos os países de língua portuguesa,

como o caso dos hoje meus conterrâneos do continente europeu, mais

especificamente em Terras Lusitanas.

A interação entre graduandos, mestrandos e professores faz com que

estes trabalhos representem extratos reais da realidade jurídica brasileira. As

inquietudes dos jovens ligadas à experiência e ao conhecimento dos professores

resultam nesta coleção, que vem a enriquecer ainda mais o cenário acadêmico

brasileiro.Os assuntos apresentados nos trabalhos possuem profundidade

temática e evidenciam a responsabilidade social que fundamenta a educação

jurídica do Centro Universitário Curitiba.

Com muita honra, desejo a todos excelente leitura.

ElizabEth accioly

Doutora em Direito pela USP. Graduada em Direito pela Faculdade

de Direito de Curitiba, Diplomada em Estudos Europeus pelo Instituto Europeu

da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Atualmente é Professora da

Faculdade de Direito da Universidade Lusíada de Lisboa, Professora colaboradora

do curso de Estudos Europeus da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,

Professora visitante da Universidade Católica Portuguesa.

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Sumário

APRESENTAÇÃO .................................................................................................... 05

INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 09

O AVISO-PRÉVIO NO DIREITO DO TRABALHO E SUAS ALTERAÇÕES

Ana Carolina P. C. Montanha Teixeira e Erika Paula de Campos ... 12

A CRISE DA MORADIA NO BRASIL À LUZ DO SISTEMA CAPITALISTA

André Chmyz e José Leandro Farias Benitez ........................................... 32

ANÁLISE DAS INELEGIBILIDADES NO TEXTO CONSTITUCIONAL

Brunna Helouise Marin e Luiz Gustavo de Andrade ........................... 53

DIREITO À SAÚDE E OBESIDADE INFANTIL NO BRASIL

Emerson Hideki Handa e Maria da Glória Colucci ............................. 75

A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA

Gabriel Batista dos Santos e Regina Maria Bueno Bacellar ........... 100

O REGISTRO CIVIL NA BIPARENTALIDADE HOMOAFETIVA

Giana de Marco V. da Silva e Camila Gil M. Bresolin Bressanelli . 118

AS SOCIEDADES UNIPESSOAIS NO BRASIL E A CRIAÇÃO DAS EMPRESAS

INDIVIDUAIS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA(EIRELI)

Lais Lima Ramalho Casagrande e Eloete Camilli Oliveira .............. 139

O TERCEIRO SETOR NO BRASIL: O MODELOS DAS ORGANIZAÇÕES

SOCIAIS (OS) E DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE

PÚBLICO (OScips)

Luciana Borges Mânica e Ana Luiza Chalusnhak ................................ 161

A INELEGIBILIDADE DECORRENTE DE DECISÃO PROFERIDA POR ÓRGÃO

COLEGIADO E AS INCONSTITUCIONALIDADES DA LC 135/2010

Maria Augusta Francisco Kuba e Luiz Gustavo de Andrade ............. 181

RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS E DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONA-

LIDADE JURÍDICA: UMA RELEITURA DIANTE DA PÓS-MODERNIDADE E

ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Ariosto Teixeira Neto e Emanuel Fernando Castelli Ribas ............ 201

ACESSO E CRISE DA JUSTIÇA: DEMORA JUDICIAL E ANÁLISE DOS PROCE-

DIMENTOS ADMINISTRATIVOS EXTRAJUDICIAIS EM CARTÓRIOS COMO

MEIO ALTERNATIVO DE RESOLUÇÃO DE CONFLITO

Pasqualino Lamorte e Fernando Gustavo Knoerr ................................ 226

CONTRATAÇÃO DE ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR X CONTRATAÇÃO

DE EMPRESAS ECOSSOCIOAMBIENTALMENTE RESPONSÁVEIS: POSSIBI-

LIDADES, PARÂMETROS E LIMITES PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

NO CONTEXTO DA LEI Nº 12.349/2010

Daniel Ferreira ................................................................................................. 240

INSTITUTO DA RENÚNCIA NO DIREITO TRIBUTÁRIO

marCella GomeS de oliVeira e demetriuS niChele maCei .......................... 269

A REPRODUÇÃO ASSISTIDA COMO DIREITO FUNDAMENTAL E SUA

PRESTAÇÃO PELO ESTADO

Cyntia brandalize fendriCh e ViViane Coêlho de SélloS Knoerr ........... 295

TÓPICOS CONCLUSIVOS ...................................................................................... 312

COLETÂNEA 03 - CONCRETIZAÇÃO CONSTITUCIONAL: REFLEXÕES, DESAFIOS E CONQUISTAS

INTRODUÇÃO

A presente coletânea analisa o processo da concretização consti-

tucional, seus desafios e conquistas. Este substrato temático, de evidente

relevância social, é objeto de estudo dos autores que se propõem a deba-

ter e refletir acerca da atual conjuntura social e jurídica brasileira, a partir

da interpretação dos objetivos previstos na Constituição.

Reúnem-se nesta obra professores e alunos, os quais em orien-

tação começam a apresentar os resultados de suas investigações. O tra-

balho conjunto busca, por meio dos preceitos constitucionais, estudar as

temáticas propostas.

O primeiro artigo, de autoria de Ana Carolina Pinto Cordeiro

Montanha Teixeira e Erika Paula de Campos trata do aviso prévio propor-

cional, as divergências trazidas pela lei instituidora e as soluções apontadas

para os respectivos problemas levantados trazendo uma valiosa colabora-

ção para a interpretação das lacunas deixadas pela Lei nº 12.506/2011.

A crise da moradia no Brasil à luz do sistema capitalista é objeto

de estudo de André Chmyz e José Leandro Farias Benitez, a partir do

caso ocorrido em São José dos Campos, conhecido como Pinheirinho, no

qual os autores analisam a crise da moradia na realidade brasileira. Com

apoio nos postulados de Marx e Engels, buscam esclarecer a origem da

crise da moradia, realizando um breve apanhado histórico.

Os autores Luis Gustavo de Andrade e Brunna Helouise Marin

analisam as inelegibilidades no texto constitucional, considerando que pelo

voto o cidadão escolhe aquele que, em nome de muitos atuará no processo legislativo

e na escolha de politicas públicas, a Constituição estabelece hipóteses de restrição, que

impedem determinados cidadãos a postularem mandato eletivo. Os autores, neste artigo

se dedicaram ao exame das inelegibilidades relativas, em razão da função, do parentes-

co e da condição militar.

O graduando Emerson Hideki Handa e a professora Maria da Glória Co-

lucci estudam o direito à saúde e obesidade infantil no Brasil, constata a ne-

cessidade de politicas públicas na área de saúde, baseadas na educação para a

eficácia das medidas tomadas para minimizar a obesidade infantil, proporcio-

nando-lhes acesso à informação em relação à alimentação, nutrição e prática

de exercícios físicos.

No artigo “A função social da propriedade urbana”, Gabriel Batista

dos Santos e a professora Regina Maria Bueno Bacellar demonstram a evolução

do princípio da função social da propriedade, até atingir o estágio de princípio

constitucional, assumindo contornos de aplicabilidade imediata, servindo de

parâmetro para a elaboração das demais normas.

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COLETÂNEA 03 - CONCRETIZAÇÃO CONSTITUCIONAL: REFLEXÕES, DESAFIOS E CONQUISTAS

Giana de Marco Vianna da Silva e a professora Camila Gil Marquez Breso-

lin Bressanelli analisam o registro civil na biparentalidade homoafetiva, e para

tanto tratam da possibilidade de registro de um recém-nascido com o nome de

dois pais ou de duas mães, sem a obrigatoriedade de fazer constar a parte me-

ramente doadora de material genético ou provedora da barriga de aluguel como

pai ou mãe biológicos, desde que conhecidos.

As Sociedades Unipessoais no Brasil e a criação das Empresas In-

dividuais de Responsabilidade Limitada (EIRELI) são estudadas neste artigo,

escrito por Laís Lima Ramalho Casagrande, orientada pela Profa. Dra.Eloete

Camilli Oliveira, que aborda a solução dada pelo direito brasileiro, para limitar

a responsabilidade das pessoas que pretendiam exercer a atividade empresá-

ria em seu próprio nome, sem utilizar do subterfúgio da sociedade limitada,

com o chamado “sócio de palha”. O artigo contempla uma análise da Lei nº

12.441/2011 e breves referências as Instruções Normativas do Departamento

Nacional de Registro de Comércio sobre a matéria.

O artigo “O Terceiro Setor no Brasil: o modelo das Organizações So-

ciais (Os) e das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OS-

CIPS)”, de Luciana Borges Mânica, em coautoria com a professora Ana Luiza

Chalusnhak, analisa a redefinição da dicotomia clássica público-privado, anali-

sando as relações entre o Estado e a sociedade civil a partir da criação do setor

público não estatal, decorrente do princípio da subsidiariedade.

A inelegibilidade decorrente de decisão proferida por órgão colegiado

e as inconstitucionalidades da LC 135/2010 são analisadas pela graduanda Ma-

ria Augusta Francisco Kuba e pelo professor Luiz Gustavo de Andrade, através

de uma análise comparativa da LC 135/2010 com a anterior – LC 64/1990,

discutindo com embasamento em julgados e posicionamentos doutrinários, a

irretroatividade ou aplicação imediata da nova lei das inelegibilidades.

Em seu artigo, Ariosto Teixeira Neto e Emanuel Fernando Castelli Ribas

analisam a responsabilidade dos sócios e desconsideração da personalidade jurídica,

através uma releitura diante da pós-modernidade e análise da legislação brasileira.

Versando sobre o acesso à justiça, bem como a ideia de jurisdição e a

crise do poder judiciário como uma forma de repensar uma busca alternativa de

solução de conflitos, Pasqualino Lamorte e Fernando Gustavo Knoerr, estudam

a questão do acesso e crise à justiça nos últimos anos, por meio de uma análise

acerca dos instrumentos extrajudiciais de solução de conflitos nas relações jurí-

dicas, em especial os procedimentos administrativos em cartórios.

Abordando a responsabilidade dos sócios e desconsideração da per-

sonalidade jurídica, Ariosto Teixeira Neto e Emanuel Fernando Castelli Ribas

demonstram esse assunto por uma releitura diante da pós-modernidade e da

análise da legislação brasileira.

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COLETÂNEA 03 - CONCRETIZAÇÃO CONSTITUCIONAL: REFLEXÕES, DESAFIOS E CONQUISTAS

Daniel Ferreira demonstra em seu trabalho a necessidade de rever

alguns “dogmas”, especialmente para refletir acerca do (des)acerto de certas

posições e conclusões tomadas ao longo do tempo em relação aos pactos fir-

mados entre as entidades do Terceiro Setor e a Administração Pública, com ou

sem prévia licitação.

Em “Instituto da renúncia no tributário”, Marcella Gomes de Oliveira

e Demetrius Nichele Macei demonstram a importância da discussão dos efeitos

práticos do parcelamento no âmbito tributário, pois tal figura tem como prerro-

gativa a confissão da dívida, de forma que causa a renúncia de sua rediscussão,

causando para o sujeito passivo prejuízos se demonstrado que a dívida não era

devida ou inexistente na sua origem inconstitucional.

No último artigo desta coletânea, Cyntia Brandalize Fendrich e Vivia-

ne Coêlho de Séllos Knoerr analisam a reprodução assistida como um direito

fundamental e sua via de prestação pelo Estado através da implementação do

serviço público de reprodução assistida.

A presente obra é resultado das pesquisas desenvolvidas pelos grupos de

pesquisa, alunos e professores do Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA,

na busca da formação de novos pensadores do direito e de sua função social.

Desejamos a todos uma boa leitura e reflexão acerca dos temas abor-

dados neste trabalho, vista a profundidade dos textos que aqui apresentamos.

ViVianE coêlho DE SélloS-KnoErr

Doutora e Mestre em Direito pela PUC/SP. Especialista em Direito Pro-

cessual Civil pela PUCCAMP. Atualmente é coordenadora do Programa de Mestrado

em Direito Empresarial e Cidadania do UNICURITIBA. Líder do grupo de pesquisa

“Cidadania Empresarial”, registrado no CNPq.

EloEtE camilli oliVEira

Doutora pela UFPR. Mestre pela PUC/PR. Professora adjunta nível III

da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, representante dos docentes no CEPE

- UNICURITIBA, Supervisora do setor de registro dos Trabalhos de Conclusão de

Curso- UNICURITIBA e professor titular - UNICURITIBA.

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COLETÂNEA 03 - CONCRETIZAÇÃO CONSTITUCIONAL: REFLEXÕES, DESAFIOS E CONQUISTAS

O AVISO-PRÉVIO NO DIREITO DO TRABALHO E SUAS ALTERAÇÕES

THE PRIOR NOTICE IN LABOR LAW AND ITS AMENDMENTS

ana carolina Pinto corDEiro montanha tEixEira

Acadêmica de Direito no Centro Universitário Curitiba

UNICURITIBA

EriKa Paula DE camPoS

Formada em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba em 1990.

Possui mestrado (2000) e doutorado (2005), em Direito, na área de

relações sociais, pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

Atualmente é professora e orientadora na graduação e pós-graduação

de Direito do Trabalho no Centro Universitário Curitiba e na pós-gra-

duação na Pontifícia Universidade Católica de Curitiba/PR. Professora

convidada de várias instituições de ensino. Advogada sócia do escri-

tório Campos e Advogados Associados. Tem experiência na área de

Direito, com ênfase em Direito do Trabalho e Civil.

SUMÁRIO: Resumo. Abstract. 1 Introdução. 2 Aviso-prévio. 3 Lei 12.506/2011. 4 Con-

siderações finais. Referências.

RESUMO

O presente artigo objetiva demonstrar as mudanças ocorridas no insti-

tuto do aviso-prévio proporcional, que foi regulamentado pela Lei 12.506/2011,

publicada em 13 de outubro de 2011. Pretende-se demonstrar o surgimento de

tal instituto, bem como a sua aplicação antes da mencionada Lei, e agora, de-

pois de um ano de sua publicação.

Suscitam-se as divergências trazidas pela nova legislação, bem como

se apresentam soluções para os problemas aqui levantados.

Gize-se que a Lei em tela é de extrema simplicidade, tratando-se de

um artigo que conta com um parágrafo único. No entanto, trata-se de um estudo

complexo, tendo em vista que as dúvidas trazidas com ela são inúmeras já que a

legislação que rege o tema aqui tratado é recente, e que o aviso-prévio está pre-

sente em todas as relações de emprego regidas por um contrato de trabalho por

tempo indeterminado, e as lacunas deixadas por esta Lei devem ser preenchidas

para que inexistam dúvidas na hora da rescisão contratual.

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COLETÂNEA 03 - CONCRETIZAÇÃO CONSTITUCIONAL: REFLEXÕES, DESAFIOS E CONQUISTAS

Palavras-chave: aviso-prévio proporcional, Lei 12.506/2011, divergências.

ABSTRACT

This study intends to demonstrate the changes that occured on the

proportional prior notice, with the incoming of the Law 12.506/2011, publi-

shed on the 13th october 2011. It intends to demonstrate the emergence of this

institute, as its aplication before the mentioned Law, and now, a year after its

publicashion.

The contrarieties that came with the new legislation are pointed out,

as well as presenting solutions to problems here presented.

The Law 12.506/2011 is very simple, as it has only an article. Howe-

ver, it is a very complex study, considering that the doubts that the Law brought

are numerous and the legislation is recent, apparently insuficient, and the prior

notice is present in every labour contract for undetermined time.

Keywords: proportional prior notice, Law 12.506/2011, contrariety.

1 INTRODUÇÃO

O aviso-prévio é um instituto de extrema importância nas relações de

trabalho pautadas em um contrato de trabalho por tempo indeterminado, tendo

em vista que,

a partir desse aviso, a outra parte terá condições de readequar o seu

contingente e contratar outro funcionário, no caso do empregador, ou então

procurar um novo emprego, no caso do empregado.

O aviso-prévio apareceu pela primeira vez no Direito do Trabalho

com a Lei 62/1935. De acordo com o art. 6º do diploma citado, a aviso-prévio

era devido somente pelo obreiro, estipulando o prazo mínimo de aviso de 30

(trinta) dias, sob pena de ter descontado um mês de seu salário. Ainda, o em-

pregador deveria fornecer uma declaração por escrito ao empregado de que está

ciente do prazo de aviso-prévio. Assim, percebemos que, inicialmente, o aviso-

-prévio era um ato unilateral do obreiro.

Com o advento da Consolidação das Leis do Trabalho, em 1943, o dever

de pré-avisar a outra parte do término do contrato de trabalho passou a ser recípro-

co, ou seja, passou a ser obrigação tanto do empregado quanto do empregador.

Na Constituição da República, o aviso-prévio tem a sua previsão no

art. 7º, XXI, estando no rol dos direitos básicos dos trabalhadores. No entanto,

o inciso mencionado necessitava de lei complementar que dispusesse sobre o

aviso-prévio proporcional, já que ele não é auto-aplicável.

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COLETÂNEA 03 - CONCRETIZAÇÃO CONSTITUCIONAL: REFLEXÕES, DESAFIOS E CONQUISTAS

Dessa forma, foi para regulamentar a Constituição Federal e para dar

efetividade a ela que houve a publicação, em 13 de outubro de 2011, da Lei

12.506/2011, que dispõe sobre o aviso-prévio proporcional, tema deste artigo.

Frise-se que o aviso-prévio proporcional não pôde ser aplicado por 23 (vinte e

três) anos em virtude da falta de lei que regulamentasse o tema em voga.

A Lei 12.506/2011, muito aguardada por diversas classes de trabalha-

dores, que inclusive tratavam do aviso-prévio proporcional em sede de norma

coletiva, é bastante concisa, contando apenas com 2 (dois) artigos, sendo que o

art. 2º apenas declara que a lei entra em vigor na data de sua publicação.

No entanto, a concisão da lei não pode ser confundida com a sua sim-

plicidade, já que ela deixou de tratar de vários pontos polêmicos e de extrema

importância para a sua aplicação, que deverão ser pacificados pela doutrina e

pela jurisprudência.

Dentre os pontos polêmicos que a Lei 12.506/2011 deixou de tratar

temos: a quem se aplicam as novas regras, somente ao empregado ou ao em-

pregador também? Os efeitos da lei podem retroagir atingindo os contratos que

tiveram seu termo antes de sua publicação? Os dias que devem ser acrescidos

devem o ser a partir do primeiro ano de labor ou somente a partir do segundo

ano? O prazo para a procura de um novo emprego, disposto no art. 488 da CLT,

deve ser mantido ou também deve obedecer a uma proporcionalidade? Enfim,

são questões que surgiram com o advento da nova Lei que regulamenta o aviso-

-prévio proporcional.

Gize-se que o Ministério do Trabalho e Emprego precisou editar

um memorando circular para esclarecer os principais pontos polêmicos da

Lei. Tal memorando circular foi substituído 7 (sete) meses depois por uma

nota técnica que trazia novos entendimentos sobre as questões suscitadas no

documento anterior.

2 AVISO-PRÉVIO

O aviso-prévio teve origem nas Corporações de Ofício, em que houve

a criação do Direito Comercial por meio dos costumes, sendo assim direito

consuetudinário.

No âmbito do Direito do Trabalho, o aviso-prévio surge com a lei 62

de 1935, em seu art. 6º.

Inicialmente, o aviso-prévio era devido somente pelo empregado

que desejava afastar-se do emprego, sendo assim um ato unilateral do obrei-

ro. A mesma lei supramencionada, em seu art. 7º, ainda impedia o desli-

gamento do emprego caso houvesse termo estipulado para o término do

contrato de trabalho.

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COLETÂNEA 03 - CONCRETIZAÇÃO CONSTITUCIONAL: REFLEXÕES, DESAFIOS E CONQUISTAS

Com o advento da Consolidação das Leis do Trabalho, em 1943, o

dever de conceder o aviso-prévio passou a ser recíproco. Dessa forma, tanto

empregado quanto empregador devem comunicar a sua vontade de rescindir o

contrato de trabalho por tempo indeterminado.

A Lei 12.506 de 2011, legislação mais recente acerca do tema em

voga, veio para regulamentar o aviso-prévio, como prevê a Constituição Fede-

ral de 1988 em seu art. 7º, XXI.

Segundo Barros (2009, p. 956), “O aviso prévio pode ser conceituado

como a comunicação que uma parte faz a outra, avisando-lhe que pretende pro-

ceder à dissolução do contrato de trabalho por prazo indeterminado.”

Como dito anteriormente, o aviso-prévio tem caráter bilateral, poden-

do ser comunicado tanto pelo empregado quanto pelo empregador, dependen-

do, assim, de quem tomou a iniciativa de romper o contrato de trabalho.

O aviso-prévio tem o intuito de preparar as partes no caso de rescisão

do contrato por tempo indeterminado.

No caso do empregador, os 30 (trinta) dias, no mínimo, de aviso-prévio do

empregado servirão para que o posto não fique vago enquanto não surge outro tra-

balhador, ou ainda, caso haja outro obreiro na função, é mister que o empregado que

pediu demissão passe os conhecimentos adquiridos ao longo dos anos para aquele que

ficará em seu lugar. Dessa forma, não haverá decréscimo na produção do empregador.

Já no caso do empregado, o período do aviso-prévio é de relevante im-

portância para que ele procure um novo emprego enquanto cumpre o aviso-prévio

no antigo empregador, já que o seu trabalho, em tese, é o seu único meio de subsis-

tência. Para esse fim, é assegurada ao trabalhador uma dispensa de seu emprego.

O artigo 488, Consolidação das Leis do Trabalho, garante a dispensa do

empregado urbano para a procura de um novo emprego, podendo ser por 7 (sete) dias

corridos ou pode ter redução diária de tempo de serviço por 2 (duas) horas de redução

diária de tempo de serviço, podendo o empregado escolher uma dessas opções.

O aviso-prévio ainda é passível de nulidade caso não seja dado ao

empregado a opção da dispensa, sendo devida uma indenização, corresponden-

te ao salário do obreiro, já que a finalidade primordial do aviso-prévio não foi

atingida, qual seja a procura de um novo emprego.

Ainda, importante destacar que o ônus da prova quanto à fruição da dis-

pensa é do empregador, nos moldes do artigo 333, II, Código de Processo Civil.

Portanto, é direito do empregado a dispensa para a procura de um

novo emprego, podendo acarretar, além da nulidade do aviso-prévio, o paga-

mento de uma indenização a ele.

Em se tratando de empregador rural, segundo o art. 15, Lei

5.889/1973, a ele é garantida a dispensa de 1 (um) dia por semana para a pro-

cura de um novo emprego.

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COLETÂNEA 03 - CONCRETIZAÇÃO CONSTITUCIONAL: REFLEXÕES, DESAFIOS E CONQUISTAS

Nesse caso, a dispensa se dá somente dessa única forma, tendo em

vista que, geralmente, esse trabalhador labora em locais distantes, que neces-

sitam de muito tempo para sua locomoção. Assim, não seria lógico que o tra-

balhador desfrute de redução da sua jornada por 2 (duas) horas diárias se ele

necessita desse tempo para chegar até um outro município ou até mesmo outra

propriedade rural, dependendo do lugar ou da extensão de terra onde ele labora.

Assim, tanto nos casos de trabalhadores rurais e urbanos, é devida

a redução de jornada para a procura de um novo emprego, sendo totalmente

vedada a substituição da jornada de trabalho pelo pagamento das horas corres-

pondentes, sob pena de nulidade do aviso-prévio. Nesse sentido a Súmula 230

do Tribunal Superior do Trabalho.

Importante salientar que as dispensas mencionadas somente são devi-

das caso o empregador dispense o empregado, nunca quando o empregado pede

demissão, pois parte-se do princípio que, se o empregado quer sair do emprego,

é porque ele já tem outra proposta de emprego em vista.

O aviso-prévio é um instituto típico dos contratos de trabalho por

tempo indeterminado, não sendo devido em caso de contrato por tempo deter-

minado, nem nos contratos de experiência, visto que, em ambos os casos, seu

término está previamente previsto.

No entanto, nos contratos a termo com cláusula assecuratória do di-

reito recíproco de antecipação do término contratual tal instituto é devido, visto

que as partes libertam-se da ideia de vínculo temporário, e consequentemente

libertam-se das indenizações previstas nos artigos 479 e 480, da Consolidação

das Leis do Trabalho.

Nesse sentido, ensina Delgado (2011, p. 1.021) “se acionada esta

cláusula especial e expressa, a terminação contratual passará a reger-se pelas

regras próprias aos contratos por tempo indeterminado, com dação de aviso-

-prévio e suas consequências jurídicas (art. 481, CLT).”

Vale ressaltar o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, em

sua Súmula nº 163, que afirma que é devido o aviso-prévio quando há a termi-

nação prematura do contrato de experiência que contiver cláusula assecuratória

do direito recíproco de rescisão.

Nos casos de rescisão indireta, que é a ruptura por ato culposo do

empregador tipificado no art. 483, Consolidação das Leis do Trabalho, é

devido ao empregado o aviso-prévio na forma indenizada, devendo o em-

pregador pagar todas as verbas devidas ao empregado como se fosse uma

dispensa sem justa causa.

Nos casos de dispensa do trabalhador por justa causa, cujo rol taxa-

tivo encontra-se no art. 482, Consolidação das Leis do Trabalho, não é devido

o aviso-prévio.

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COLETÂNEA 03 - CONCRETIZAÇÃO CONSTITUCIONAL: REFLEXÕES, DESAFIOS E CONQUISTAS

Quando ocorre culpa recíproca, ou seja, quando tanto o empregado

quanto o empregador deram causa à rescisão contratual, é devido 50% do aviso-

-prévio ao obreiro. Tal entendimento deu-se com a nova redação da Súmula nº

14 do Tribunal Superior do Trabalho.

Nos casos de encerramento voluntário das atividades da empresa,

como na falência, na dissolução irregular, entre outros, é devido o pagamento

do aviso-prévio normalmente, seguindo o disposto na Súmula 44 do Tribunal

Superior do Trabalho.

Quando não foi o empregador que provocou a paralisação total ou

temporária da empresa, mas sim o Estado por meio de seus entes federativos,

seja a União, Estados ou Municípios, o empregador não tem responsabilidade

sobre o pagamento das verbas.

Dessa forma, o pagamento do aviso-prévio, bem como das demais

verbas devidas, deve ser feito pelo governo responsável pela paralisação, em

conformidade com o artigo 486 da Consolidação das Leis do Trabalho.

De acordo com Delgado (2011, p. 1.119), o aviso-prévio tem natureza

jurídica multidimensional, tendo em vista que há a declaração de vontade uni-

lateral por uma das partes do contrato no sentido de romper, sem justa causa,

o vínculo empregatício, fixa o prazo para o término do respectivo contrato de

trabalho e enseja o pagamento correspondente do período.

Assim, notamos que o aviso-prévio tem três funções: a de comunicar

a outra parte da vontade de rescindir o contrato por tempo indeterminado; o iní-

cio da contagem do prazo do aviso-prévio; e o pagamento das verbas devidas.

Na forma trabalhada, o empregado ou o empregador comunica a outra

parte do seu interesse de rescindir o contrato e cumpre o aviso prévio trabalhan-

do. Nessa modalidade, a natureza jurídica do aviso prévio será salarial, visto

que “o período de seu cumprimento é retribuído por meio de salário” (DELGA-

DO, 2011, p. 1.120).

Na forma indenizada, o empregado ou o empregador comunica a outra par-

te do seu interesse de rescindir o contrato e o empregador dispensa o empregado do

cumprimento do aviso-prévio. Nessa modalidade, o aviso-prévio terá natureza jurídi-

ca indenizatória, visto que não haverá labor para ser remunerado por meio de salário.

Em sendo de natureza jurídica indenizatória, o aviso-prévio indeni-

zado não integra a base de cálculo para o recolhimento de contribuição previ-

denciária.Saliente-se ainda que, por seu caráter indenizatório, não incidem tri-

butações sobre o aviso-prévio indenizado.

Havia ainda a possibilidade de mais um tipo de aviso-prévio de natu-

reza jurídica convencional, que era aquele decorrente de convenções coletivas

que preenchiam a lacuna existente com a ausência de lei que regulamentasse o

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COLETÂNEA 03 - CONCRETIZAÇÃO CONSTITUCIONAL: REFLEXÕES, DESAFIOS E CONQUISTAS

aviso-prévio proporcional, nos termos da Constituição Federal de 1988. Com

o advento da Lei 12.506 de 2011, a possibilidade de aviso-prévio proporcional

estabelecido em convenção coletiva deixa de ser necessário, visto que a lacuna

existente foi devidamente preenchida.

O aviso-prévio gera efeitos a partir da data do seu recebimento pela

outra parte, visto que a “resilição é declaração receptícia de vontade, com efei-

tos constitutivos” (DELGADO, 2011, p. 1.124 - grifo do autor).

O aviso-prévio tem seu período projetado no tempo de serviço do tra-

balhador, mesmo que concedido na forma indenizada, com a anotação da data

da saída do empregado na Carteira de Trabalho e Previdência Social no dia do

término do aviso-prévio.

Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 82 do Tribunal Supe-

rior do Trabalho.

Dessa forma, a extinção do vínculo empregatício só se verificará após

o transcurso do período equivalente ao aviso-prévio.

Durante o aviso-prévio as obrigações entre as partes permanecem, ou

seja, pelo empregador é devido o pagamento de salário, e o empregado deve

laborar de forma satisfatória.

Assim, se o empregado comete uma falta grave que dê causa à sua

dispensa, ou seja, se ele praticar uma das hipóteses previstas no art. 482, Con-

solidação das Leis do Trabalho, excluindo-se o abandono de emprego, visto que

há a presunção de que o empregado tenha ocupado uma vaga com outro empre-

gador, há a conversão da dispensa imotivada em dispensa por justa causa. Por-

tanto, conforme preceitua o artigo 491 da Consolidação das Leis do Trabalho, o

obreiro perde o direito das verbas de natureza indenizatória do aviso-prévio que

correspondem ao restante do período. Nesse sentido a Súmula nº 73 do Tribunal

Superior do Trabalho.

Nos casos em que quem motiva a conversão da rescisão contratual é

o empregador, transformando o pedido de demissão, por exemplo, em rescisão

indireta, diz o artigo 490 da Consolidação das Leis do Trabalho que o empre-

gado não precisará cumprir o restante do aviso-prévio, sem prejuízo de sua

remuneração bem como da indenização devida, “podendo exigir desde logo do

empregador as verbas rescisórias e a remuneração correspondente ao aludido

tempo restante” (ADAMOVICH, 2010, p. 266).

Outro efeito da projeção do aviso-prévio está previsto no art. 487, §

6º, Consolidação das Leis do Trabalho, que diz que caso ocorra reajuste salarial

para a categoria durante o aviso-prévio do obreiro, este também fará jus a tal

benefício, mesmo que seu aviso-prévio tenha sido na modalidade indenizada.

Ainda, é devido o recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo

de Serviço mesmo no período do aviso-prévio, seja ele trabalhado ou

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COLETÂNEA 03 - CONCRETIZAÇÃO CONSTITUCIONAL: REFLEXÕES, DESAFIOS E CONQUISTAS

indenizado, em conformidade com a Súmula nº 305 do Tribunal Superior

do Trabalho.

Integram o aviso-prévio todas as parcelas auferidas de forma

habitual, como é o caso de horas extras e seu adicional, adicional de

insalubridade, periculosidade, entre outros adicionais.

Segundo Delgado (2011, p. 1.124):

O valor do aviso equivale ao salário mensal do obreiro, acrescido de

todas as parcelas que eram habitualmente pagas ao empregado ao lon-

go do contrato, ou, se for o caso, durante os últimos meses contratuais.

Ainda, de acordo com a Súmula 354 do Tribunal Superior do Tra-

balho, não integram o aviso-prévio os valores percebidos a título de gorjetas,

mesmo que habituais.

A duração mínima do aviso-prévio está estipulada na Constituição

Federal de 1988, em seu art. 7º, XXI, e é de 30 (trinta) dias.

A Consolidação das Leis do Trabalho, em seu capítulo VI, art. 487,

regulamenta a duração do aviso-prévio, e afirma que para aqueles que tiverem

mais de 12 (doze) meses de serviço na mesma empresa, o tempo mínimo de

aviso prévio é de 30 (trinta) dias.

A Lei 12.506 de 2011 veio com o intuito de complementar a Carta

Magna, art. 7º, XXI, tratando do aviso-prévio proporcional.

Frise-se que o inciso I do art. 487, Consolidação das Leis do Traba-

lho, restou prejudicado, vez que a Constituição Federal de 1988 instituiu como

prazo mínimo de concessão do aviso-prévio o período de 30 (trinta) dias, não

sendo mais possível o prazo de 08 (oito) dias, mesmo que o pagamento seja

realizado semanalmente ou em prazo inferior.

Segundo o artigo 489, Consolidação das Leis do Trabalho, o aviso-

-prévio pode ser reconsiderado de forma tácita ou expressa.

Na forma expressa, prevista no caput do artigo mencionado, é necessá-

ria a manifestação de vontade das partes, no sentido de querer permanecer no em-

prego ou de querer que o empregado permaneça exercendo suas funções. Nesse

caso a outra parte deve aceitar o pedido de reconsideração do pedido de dispensa.

Já na forma tácita, prevista no parágrafo único do art. 489, CLT, não

há manifestação de vontade. O que ocorre é que as partes simplesmente seguem

com o contrato de trabalho mesmo depois de findo o prazo do aviso prévio. Em

não havendo manifestação de nenhum dos contratantes, há a prorrogação do

contrato como se não houvesse o pré-aviso.

No segundo caso, importante salientar que deve haver um lapso de 20

(vinte) dias para que haja a configuração da reconsideração tácita.

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Nesse sentido, ensina Adamovich (2010, p. 265):

Se antes de consumar-se o lapso do pré-aviso a parte que o deu mani-

festar a vontade de reconsiderá-lo, a outra parte poderá aceitar a pro-

posta ou não. Se assentir, o contrato seguirá sendo executado, como

se não tivesse havido aviso prévio.

Se, não obstante o aviso, as partes seguem executando normalmente o

contrato após o fim do seu lapso de 20 dias, há a reconsideração tácita

do pré-aviso, prosseguindo inalterado o vínculo entre as partes.

Assim, é perfeitamente possível a prorrogação do contrato de trabalho

mesmo após decorrido o prazo do aviso-prévio.

A contagem do aviso-prévio se faz de maneira simples, excluindo o

dia do começo e contando o dia término, assim como nas contagens de prazos

instituídas no Código de Processo Civil.

Importante salientar a discussão acerca do término da contagem para

o pagamento das verbas rescisórias no sábado, tendo em vista que o sábado é

considerado como dia útil, mas não como dia útil bancário.

O art. 477, §6º, Consolidação das Leis do Trabalho, trata do prazo

para o pagamento das verbas rescisórias, entre elas o aviso-prévio, seja indeni-

zado ou trabalhado.

A alínea “a” do art. 477, §6º, CLT, diz respeito ao pagamento quando

o aviso-prévio é trabalhado. Dessa forma, o prazo é até o primeiro dia útil ime-

diato ao término do contrato.

Já a alínea “b” do art. 477, §6º, CLT, diz respeito ao pagamento das

verbas rescisórias quando o aviso-prévio é indenizado ou até mesmo dispen-

sado. Assim, o prazo é até o décimo dia, contado da data da notificação da

demissão.No entanto, temos uma divergência quando o prazo para o pagamento

das verbas descritas no art. 477, CLT, finda no sábado.

Temos que sábado é um dia útil, portanto o pagamento das verbas res-

cisórias deveria ser feito nesta data. Ocorre que, apesar de ser um dia útil, não é

um dia útil bancário. É nesse ponto que residem as divergências.

Alguns Tribunais aplicam a multa do art. 477, §8º, CLT, quando a em-

presa não efetua o pagamento das verbas rescisórias no sábado, considerando

que o pagamento foi realizado extemporaneamente.

Já outros Tribunais não aplicam a referida multa e entendem que

o pagamento das verbas rescisórias deve ser prorrogado para o próximo dia

útil bancário.

Importante salientar que a discussão permite os dois posicionamen-

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tos, não havendo um entendimento majoritário. De qualquer forma, é melhor

para o empregador recolher os valores devidos a título de verbas rescisórias an-

tecipadamente. Assim, não há risco de incorrer em uma eventual mora, passível

da multa prevista no art. 477, §8º, CLT.

LEI 12.506/2011

O aviso-prévio proporcional, previsto na Constituição da República,

dependia de Lei Complementar para o seu efetivo cumprimento, conforme o

art. 7º, XXI, da Carta Magna.

Em 13 de outubro de 2011 houve a publicação da Lei 12.506, que re-

gulamenta o aviso-prévio proporcional, e, apesar de ser uma lei pouco extensa,

com apenas dois artigos, ela suscita vários temas para discussão.

Inicialmente, entendem alguns autores que a delimitação temporal

de noventa dias, no máximo, de aviso-prévio proporcional, seria incons-

titucional, pois a Constituição da República não estipula um limite para a

concessão deste instituto:

No caso da Lei n. 12.506, ao delimitar prazo máximo de noventa dias,

o legislador infraconstitucional produziu uma contenção indevida do

direito fundamental (de eficácia meramente limitada), já que sem a

correspondente autorização constitucional. Diante de tais fundamen-

tos, por violação do inciso XXI do art. 7º da Constituição, parece-nos

inequívoca a inconstitucionalidade da expressão ‘até o máximo de 60

(sessenta) dias” disposta no art. 1º, caput, da referida Lei. Em conse-

quência, não deve ser reconhecido nenhum limite temporal máximo

para a plena eficácia do direito fundamental à proporcionalidade do

aviso prévio.

(LUDWIG, 2012, 65-71)

No entanto, explica Martins (2012, p. 57-64):

[...] a determinação em estabelecer o limite de 60 dias não é in-

constitucional, pois a norma constitucional precisava ser regula-

mentada pela previsão da lei ordinária. O inciso XXI do art. 7º

da Constituição é claro no sentido de que ‘o aviso prévio propor-

cional ao tempo de serviço’ é estabelecido ‘nos termos da lei’.

A proporcionalidade será estabelecida na forma prevista em lei

ordinária, que é a Lei n. 12.506. Logo, a lei pode limitar o má-

ximo do aviso prévio proporcional, pois há expressa permissão

constitucional para isso.

Assim, não há que se falar em inconstitucionalidade da limitação máxi-

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