DIREITO INTERNACIONAL EM ANÁLISE PRIMEIRO VOLUME por Vladimir Oliveira da Silveira; Cláudio Finkelstein - Versão HTML

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DIREITO INTERNACIONAL

EM ANÁLISE

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Cláudio Finkelstein

Vladmir oliVeira da silVeira

Coordenadores

líVia GaiGher Bósio Campello

Organizadora

DIREITO INTERNACIONAL

EM ANÁLISE

Primeiro Volume 2012 São Paulo - SP

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE

SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ

D635

Direito internacional em análise / Lívia Gaigher Bósio Campello

Nossos Contatos

(org.) ; coordenadores Claudio Finkelstein, Vladmir Oliveira da

São Paulo

Silveira . - São Paulo : Clássica, 2012.

23 cm. (Colação estudos internacionais; 1)

Rua José Bonifácio, n. 209,

cj. 603, Centro, São Paulo – SP

Inclui bibliografia e índice

ISBN 978-85-99651-53-7

CEP: 01.003-001

1. Direito internacional 2. Direito processual I. Campello, Livia

Gaigher Bósio II. Finkelstein, Cláudio, 1964- III.

Acesse: www. editoraclassica.com.br

Silveira, Vladmir Oliveira da. IV. Série.

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Capa: Editora Clássica

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Prefácio

Com grande honra e responsabilidade, aceitei a tarefa

para prefaciar a presente obra “Direito Internacional em Análise”

constituída por vários pesquisadores e destacados estudiosos do

Direito Internacional no Brasil, trabalho coordenado pelos meus

amigos professores Cláudio Finkelstein e Vladmir Oliveira da Silveira,

organizado por Livia Gaigher Bósio Campello.

A propósito é digno de nota o trabalho desenvolvido por

Cláudio e Vladmir na pós-graduação da Pontifícia Universidade de São

Paulo que tem servido como referencia na produção e no estudo do Direito

Internacional, sendo considerada uma das escolas mais importantes

no Brasil e que tem sob a liderança dos dois professores entre outros,

fomentado o debate sobre o Direito Internacional no país.

Cláudio Finkelstein estruturou uma verdadeira escola de

Direito Internacional na PUC-SP e tem orientado uma geração de

pesquisadores voltados para o estudo de temas desafiantes e atuais do

Direito Internacional, especialmente tem focado seus estudos em contratos

e arbitragem internacional atividade que compartilha concretamente

com seu escritório e, por outro lado, desenvolvido interessante núcleo

de estudos sobre o jus cogens e uma nova dimensão de normatividade

teórica no Direito Internacional.

Vladmir Oliveira da Silveira, além de estar na PUC-SP onde

desenvolve estudos voltados para a dinamogênese do Direito Internacional

dos Direitos Humanos, criou um núcleo de estudos contemporâneos no

Direito da empresa na UNINOVE e é o presidente do Conselho Nacional

de Pós-Graduação e Pesquisa em Direito – CONPEDI, entidade em que,

a propósito, tem conduzido voltado especialmente para o fortalecimento

do estudo e da pesquisa nos cursos de pós-graduação em direito do país

tendo ampliado consideravelmente os eventos que ocorrem anualmente

com suporte para a expansão da pesquisa o que é digno de nota e de

gratidão de toda a Academia.

Lívia Gaigher Bósio Campello tem seguido o mesmo

caminho e o mesmo norte de seriedade na pesquisa, com amplo

reconhecimento pelo desempenho no doutorado da PUC-SP e de várias

atividades de representação de pesquisa e de estudo no Direito, valendo

destacar seu trabalho com a metodologia da pesquisa cientifica em que

apresenta ideias inovadoras que crescentemente irão contribuir com o

aperfeiçoamento do nível de pesquisa no Direito.

A organização da presente obra marca o comprometimento dos

autores com a excelência no estudo do Direito Internacional, pois o debate

sobre o tema saiu de uma dimensão conservadora no Brasil para acompanhar

as transformações advindas com a sua expansão temática e conceitual. As

dimensões que colocavam o Direito Internacional entre o publico e o privado

foram superadas existindo uma confluência que leva a novas abordagens

sobre questões que possuem dado elemento de internacionalidade e isso se

reflete no dialogo estabelecido pelos textos que compõem o livro.

Este livro contém análises e reflexões contemporâneas do

Direito Internacional Privado, com elementos de Direito Internacional

Público, tratando de temas relevantes com clareza e objetividade. A obra

não possui capítulos, mas é constituída por artigos com diferentes enfoques

que dialogam entre si, dando a obra densidade e substrato acadêmico, por

isso permite ao leitor a mais ampla e reflexiva abordagem sobre o tema

com apontamentos contemporâneos e de vanguarda, ao mesmo tempo

em que são discutidas proposições e teorias ainda em aberto na doutrina.

Por fim, esta obra deverá obrigatoriamente fazer parte

das bibliotecas jurídicas mais sérias. É para ser lida e consumida, lida

dinamicamente e utilizada concretamente pelos tribunais, cada artigo

tem uma dimensão especial com enfoques particulares sobre o Direito

Internacional, é a diversidade de temas que fazem deste livro um

instrumento fundamental para compreensão do Direito Internacional,

especialmente voltada para sua aplicação.

São Paulo, 15 de outubro de 2012.

Wagner Menezes

Professor Associado da Faculdade de Direito da

Universidade de São Paulo (USP) e da pós-graduação

da UNINOVE. Livre-docente, Pós-doutor pela

Universidade de Padova, Itália. Árbitro do tribunal do

Mercosul, Presidente da Academia Brasileira de Direito

Internacional (ABDI); Diretor da Sociedade Brasileira

de Direito Internacional (SBDI).

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Apresentação

A ideia desta coletânea é antiga. Há pelos menos cinco anos

temos reunido material de nossos alunos para abastecer uma série de

periódicos, assim como coletâneas de coletas. Todavia, entendemos

que se torna imperioso reunirmos parte significativa desta produção

para apresentar de forma organizada à comunidade acadêmica as

reflexões e pesquisas em Direito Internacional de alunos, professores

e parceiros da PUC-SP.

A elaboração dos trabalhos que compõem essa obra deu-se

em grande medida nas disciplinas de Direito Internacional do Programa

de Mestrado e Doutorado da PUC-SP, muito embora tenhamos até um

artigo de alunos graduandos. São frutos do convívio e das reflexões

sobre o conteúdo das disciplinas e grupos de pesquisa da PUC-SP.

A obra abre-se com uma importante contribuição de Carla

de Vasconcelos Crippa sobre “A autonomia da vontade das partes e a

escolha da lei aplicável aos contratos internacionais”, em que analisa

a vontade das partes no plano internacional destacando a legislação,

doutrina e jurisprudência nacionais e a posição atual do Brasil diante

da escolha da lei aplicável aos contratos internacionais.

Em seguida, Ana Carolina Souza Fernandes apresenta

o artigo intitulado “Os contratos internacionais e as cláusulas

de legislação aplicável e eleição de foro”, pelo qual examina as

circunstâncias da celebração do contrato internacional nos moldes da

legislação brasileira e seus efeitos sob a óptica da função econômica

dos contratos.

Por sua vez, Silvia Ferraz Ivamoto no artigo “Lex mercatoria

como sistema jurídico transacional”, distingue a lex mercatoria enquanto

ordenamento jurídico transacional, partindo do entendimento de que é

produzida por atores do comércio internacional e não possui aparato

judiciário coercitivo, como ocorre nos sistemas jurídicos estatais.

Dando continuidade, Regina Tamami Hirose enfoca a

concorrência tributária prejudicial em “Paraísos fiscais e empresas

offshore: evasão fiscal internacional e medidas de combate à

concorrência tributária prejudicial”. Nesse sentido, parte do

pressuposto de que o planejamento fiscal deve configurar-se pela

adoção de condutas lícitas, eticamente aceitas e em sintonia com

os valores da sociedade e do ordenamento jurídico em vigor, para

discutir as estratégias do planejamento tributário internacional.

Em “Regulação farmacêutica internacional: a integração

econômica e seus impactos na América Latina”, Mariana De Angelo

Silva Alegre e Meire Rose Santos enfatizam a premente questão se as

agências reguladoras na América Latina atendem aos tratados de não

imposição de barreiras técnicas, de modo a efetivamente colaborarem

para a integração regional.

Em seguida, Fernanda Brusa Molino trata do “Direito ao

desenvolvimento e direito ao meio ambiente: a compatibilidade no âmbito

internacional”, no qual destaca a questão da sustentabilidade, tecendo uma

análise acerca dos princípios do direito ao desenvolvimento e do direito

ambiental, à luz do ordenamento jurídico internacional em vigor.

O “Direito ao desenvolvimento como síntese dos direitos

humanos do trabalhador” é o artigo apresentado por Fernanda de Miranda

Abreu que se pauta pela aplicação conjunta do Direito Internacional do

Trabalho e do Direito Internacional Econômico pautando sua análise

sobre a instrumentalização e efetivação do direito ao desenvolvimento.

A autora, Priscila Caneparo dos Anjos, estuda “A

cooperação judiciária internacional no Brasil”, acentuando aspectos

da cooperação internacional propriamente dita, homologação de

sentenças estrangeiras e cartas rogatórias, e ainda os principais

institutos que viabilizam a cooperação judiciária internacional entre

sistemas legais tão distintos.

Por sua vez, Rafael do Prado considera “Desafios do direito

internacional do meio ambiente: a atuação da Corte Internacional

de Justiça (CIJ) diante de conflitos internacionais ambientais”,

apresentando a discussão sobre a atuação da Corte Internacional de

Justiça diante do visível aumento da procura dos Estados pela via

judicial, para a resolução pacífica de conflitos internacionais que

tenham o meio ambiente como pano de fundo.

Por último, Valesca Raizer Borges Moschen apresenta

o artigo intitulado “Pautas e tendências do Direito Processual Civil

Internacional: a expressão da vontade na eleição de foro estrangeiro

no Brasil”, pelo qual analisa as cláusulas de eleição de foro previstas

na Convenção de Haia de 2005, acentuando as dificuldades inerentes

à derrogação de foro, o marco do processo de integração do Mercosul

e o debate sobre a reforma processual do Estado brasileiro.

Trata-se de uma obra para ser útil àqueles que visam

adquirir conhecimentos sobre o que ministramos em nossas aulas

de Direito Internacional tanto na graduação como também na pós-

graduação. Seja na sua dimensão prática ou teórica um pensamento

ecoa no outro que o precede ou o acompanha, assim como a metáfora

que diz que aquele que colhe cerejas de um cesto traz consigo as que

estão agarradas.

Com esta coletânea pretendemos apresentar os resultados

das pesquisas desenvolvidas de nossos alunos em iniciação científica,

mestrado e doutorado, além de trabalhos cuidadosamente selecionados

de colegas nacionais ou estrangeiros, que mantém diálogos conosco

e contribuem para o desenvolvimento do nosso marco teórico na

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

É nesse espírito conjunto que desejamos que os temas

debatidos nesta obra se reproduzam no pensar de nossos alunos.

São Paulo, primavera de 2012.

Cláudio Finkelstein

Vladmir Oliveira da Silveira

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Sumário

1. A autonomia da vontade das partes e a e escolha da lei

aplicável aos contratos internacionais: apontamentos críticos

Carla smith de VasConCellos Crippa .............................................. 15

2. Os contratos internacionais e as cláusulas de legislação

aplicável e eleição de foro

ana Carolina souza Fernandes ..................................................... 57

3. Lex mercatoria como sistema jurídico transacional

silVia Ferraz iVamoto ...................................................................... 84

4. Paraísos fiscais e empresas offshore: evasão fiscal

internacional e medidas de combate à concorrência

tributária prejudicial

reGina tamami hirose ...................................................................... 103

5. Regulação farmacêutica internacional: a integração

econômica e seus impactos na américa latina

mariana de anGelo silVa aleGre e meire rose santos ................. 134

6. Direito ao desenvolvimento e direito ao meio ambiente: a

compatibilidade no âmbito internacional

Fernanda Brusa molino .................................................................. 170

7. Direito ao desenvolvimento como síntese dos direitos

humanos do trabalhador

Fernanda de miranda santos Cezar aBreu .................................... 192

8. A cooperação judiciária internacional no brasil

prisCila Caneparo dos anjos ........................................................... 227

9. Desafios do direito internacional do meio ambiente: a

atuação da corte internacional de justiça (CIJ) diante de

“conflitos internacionais ambientais”

raFael Clemente oliVeira do prado ............................................... 252

10. Pautas e tendências do direito processual civil

internacional: a expressão da vontade na eleição de foro

estrangeiro no brasil

ValesCa raizer BorGes mosChen .................................................... 293

Direito Internacional em Análise

1

A autonomia da vontade das partes e a escolha da lei

aplicável aos contratos internacionais:

apontamentos críticos

Carla smith de VasConCellos Crippa

Mestranda em Direito Comercial pela

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP.

Graduada em Economia pela Universidade de São Paulo – FEA/USP.

Sumário: Introdução. 1. Vontade e liberdade contratual.

2. Autonomia da vontade sob o enfoque civil-constitucional.

2.1. Evolução histórica. 2.2. Limitações. 2.3. Visão econômica do

contrato. 3. Autonomia da vontade no Direito Internacional Privado .

3.1. Contratos internacionais. 3.2. Limitações. 3.2.1. Ordem pública.

3.2.2. Bons costumes. 3.2.3. Soberania nacional. 4. Escolha da lei

aplicável aos contratos internacionais. 4.1. Doutrina e jurisprudência.

4.2. Apontamentos críticos. 4.3. Lei de arbitragem. Conclusão.

Referências.

15

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Direito Internacional em Análise

Introdução

O presente artigo tem como tema a análise da autonomia

da vontade das partes para escolher a lei aplicável aos contratos

internacionais.

A declaração de vontade é elemento essencial e pressuposto

de qualquer contrato, que só começa a ser formado a partir do momento

em que houver um acordo de vontades (consenso). A autonomia da

vontade jamais foi ilimitada; limitações de caráter geral sempre existiram.

A dificuldade, senão a impossibilidade de conceituá-las, permitiu sua

aplicação ou restrição conforme o pensamento dominante em cada

época e em cada país, formado por ideias morais, políticas, filosóficas e

religiosas.

Já no século XIX, os tribunais registraram a aceitação do

princípio da autonomia da vontade embasados na filosofia do laissez

faire, laissez passer, inclusive como forma de evitar a preponderância

de um sistema de regras fixas. Desde então, o princípio tornou-se

universalmente aceito, adotado por convenções internacionais e pela

legislação interna de diversos países.

No Brasil, a despeito da tendência mundial, o princípio da

autonomia da vontade não encontra o devido endosso. A antiga Lei de

Introdução ao Código Civil de 1917 determinava, no artigo 13, que

a substância e os efeitos das obrigações seriam regulados pela lei do

lugar onde tivessem sido contraídas, “salvo estipulação em contrário”.

A expressão “salvo estipulação em contrário” era interpretada como

acolhedora do princípio da autonomia da vontade. Entretanto, com a

reforma de 1942, tal expressão foi suprimida.

Não é pacífica a opinião doutrinária sobre o afastamento da

autonomia da vontade em relação à escolha da lei aplicável aos contratos

16

Direito Internacional em Análise

internacionais. A maioria entende que a autonomia da vontade teria sido

eliminada juntamente com a supressão da expressão “salvo estipulação

em contrário”. Os expoentes desse pensamento são Amílcar de Castro,

Oscar Tenório, João Grandino Rodas, Maria Helena Diniz e Nádia de

Araujo. Outros, como Haroldo Valladão e Jacob Dolinger, entendem que

a autonomia da vontade continuaria existindo, constituindo um princípio

geral de direito. Há, ainda, os que admitem a autonomia da vontade com

algumas ressalvas, como Serpa Lopes. Pouquíssimos julgados analisaram

a questão diretamente.

Os principais limites ao exercício da autonomia privada nos

contratos internacionais estão expressos no artigo 17 da Lei de Introdução

às Normas do Direito Brasileiro, que estabelece que as leis, os atos e as

sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade,

não terão eficácia no Brasil se ofenderem a soberania nacional, a ordem

pública e os bons costumes.

Considerando os limites expressamente estabelecidos na

legislação brasileira, o artigo apresenta apontamentos críticos em relação

à opinião doutrinária prevalecente de que as partes não poderiam escolher

a lei aplicável aos contratos internacionais. O artigo toma por base os

princípios gerais do direito brasileiro, a evolução internacional sobre a

matéria e a necessidade de conferir segurança e incentivo às transações

internacionais.

A título comparativo, faz-se uma análise da autonomia da

vontade das partes sob o enfoque civil-constitucional, identificando os

seus principais limites no âmbito dos contratos nacionais. A esse respeito,

não se pode dizer que o Direito Internacional Privado, ou os contratos

internacionais especificamente, estejam à margem de toda a evolução

histórica que culminou com a imposição de limites à autonomia da

vontade das partes. Seria um retrocesso jurídico supor que, pelo fato de se

17

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Direito Internacional em Análise

tratar de contrato internacional, toda a evolução do direito brasileiro seria

inaplicável. Não se deixa de considerar, porém, que a manifestação da

autonomia da vontade nos contratos internacionais merece ser analisada de

acordo com as especificidades das regras de Direito Internacional Privado.

O artigo inicia com o estudo conceitual da vontade sob

o enfoque civil-constitucional, desde suas raízes até os dias atuais,

identificando os seus elementos, limites e funções. Em seguida, adentra

o estudo da autonomia da vontade no âmbito do Direito Internacional

Privado, identificando os limites específicos nessa seara. Revisando

a legislação, a doutrina e a jurisprudência nacionais, bem como as

tendências internacionais, trazem-se apontamentos críticos à visão

atualmente prevalecente no Brasil com relação à autonomia da vontade

das partes para escolher a lei aplicável aos contratos internacionais.

Nas referências bibliográficas, foram elencadas apenas as

obras diretamente citadas no presente artigo.