Direitos humanos sociais: necessidade de positivação das regras de interpretação? por Maria Cristina de Luca Barongeno - Versão HTML

ATENÇÃO: Esta é apenas uma visualização em HTML e alguns elementos como links e números de página podem estar incorretos.
Faça o download do livro em PDF, ePub, Kindle para obter uma versão completa.

MARIA CRISTINA DE LUCA BARONGENO

DIREITOS HUMANOS SOCIAIS:

NECESSIDADE DE POSITIVAÇÃO DAS REGRAS DE

INTERPRETAÇÃO?

Tese de Doutorado apresentada ao Programa de Pós-

Graduação em Direito da Universidade de São Paulo como

requisito para a obtenção do grau de doutora em Direito, na

área de Filosofia e Teoria Geral do Direito, sob orientação do

Professor Titular Celso Lafer.

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

SÃO PAULO

2009

BANCA EXAMINADORA

______________________________________

Prof. Titular Celso Lafer

Faculdade de Direito da Universidade São Paulo

______________________________________

______________________________________

______________________________________

______________________________________

Resultado: _____________________________

São Paulo, ____ de____________ de 2009

Dedico esse trabalho aos meus pais, Domiraide e Joaquim.

Dedico também aos meus queridos filhos, Eduardo, Daniela e Ariel.

AGRADECIMENTOS

Agradeço ao professor Celso Lafer a valiosa oportunidade que me

concedeu, acolhendo-me como sua orientanda no curso de pós-graduação, proporcionando-

me uma orientação sempre esclarecedora, bem como à professora Elza Antonia Pereira

Cunha Boiteaux pela solicitude com que sempre me atendeu.

A elaboração de uma tese de doutorado, desenvolvida ao longo de tantos

anos, não poderia chegar a termo sem a colaboração de pessoas com quem conversamos e

dialogamos nesse período. A todas elas, registro minha gratidão.

Agradeço a todos os meus familiares, em especial meus queridos pais,

Joaquim e Domiraide, minhas irmãs, Fernanda e Heloisa, e meus filhos, Eduardo, Daniela

e Ariel, que souberam compreender os meus momentos de ausência.

Agradeço ao meu marido Charles pela disponibilidade de cuidar de nosso

filho, Ariel, enquanto eu me dedicava aos estudos, bem como pela forma crítica, exigente e

criativa de analisar este trabalho.

Agradeço, especialmente, e de coração, a Rafael Prince Carneiro,

assistente de pesquisa e companheiro de todas as horas no desenvolvimento desta

empreitada, pela ajuda, colaboração, apoio e solidariedade em todos os momentos de

dificuldades e incertezas que ocorreram nos anos finais deste projeto. Pela energia utópica

transmitida em todos esses anos, nossos eternos agradecimentos.

O problema dos direitos do homem, hoje,

não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los.

Trata-se de um problema não filosófico, mas político.

Norberto BOBBIO ( A era dos direitos, p. 43)

BARONGENO, Maria Cristina de Luca. Direitos Humanos Sociais: necessidade de

positivação das regras de interpretação? 2009. 154 f. Tese (Doutorado em Filosofia e

Teoria Geral do Direito) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo,

2009.

RESUMO

Apesar do reconhecimento formal do princípio da dignidade humana e da

formulação evidente dos direitos humanos sociais na Constituição brasileira, observamos,

pela análise de casos levados ao Judiciário, que muitos magistrados ainda apresentam

dificuldade para aplicar os princípios constitucionais. Esses princípios representam valores

e, como tais, nem sempre se encontram totalmente internalizados na cultura do juízes.

Além disso, as mensagens enviadas pelo sistema normativo dos direitos humanos sociais

são diversas e antagônicas.

Esta tese constitui uma reflexão sobre o conhecimento prático das normas de

direitos humanos sociais e sua aplicação concreta aos casos que se apresentam ao juiz no

seu cotidiano. É um “parar para pensar” sobre o que estamos fazendo, por meio de um

método experimental e de observação. Buscamos identificar os paradigmas do raciocínio

jurídico desenvolvido pelos magistrados e seu impacto nas questões concernentes aos

direitos sociais, apresentando proposta de um pequeno ajuste.

Lastreado na experiência de mais de quinze anos de exercício da magistratura,

este trabalho tem um viés essencialmente empírico e, para tanto, utilizamos, sobretudo,

fontes primárias – sentenças e acórdãos. Os casos apresentados foram selecionados em

função do tipo e repetição do raciocínio do magistrado, a fim de possibilitar a identificação

de aspectos comuns ao discurso decisório do judiciário brasileiro contemporâneo,

registrando os seus acertos e desacertos, bem como suas implicações na concretização dos

direitos humanos sociais.

A burocratização do Poder Judiciário vem desumanizando os magistrados,

transformando-os em engrenagens necessárias à produção de sentenças. Dessa forma,

passam a perder o dom da prudência e da paciência para sentir e compreender o Direito,

bem como o dom da criatividade e da improvisação para bem aplicá-lo.

Para maximizar a efetividade concreta dos direitos sociais, concluímos não ser

preciso nem conveniente positivar normas para guiar a interpretação. A solução que se

mostra mais segura e eficaz seria que os juízes aprendessem a utilizar o silogismo – não da

maneira que o queriam os postivistas, mas fundamentado nos princípios -- como um

instrumento adequado para melhor concretização dos Direitos Humanos sociais.

Esse pequeno ajuste aproveita o Direto que possuímos, os magistrados que

temos e a técnica de raciocínio que eles já vêm utilizando, além de constituir uma escolha

consciente de espiritualizar o mundo e não mundanizar o espírito. Teríamos, assim, a

oportunidade de vivenciar a Constituição Federal, que contém imperfeições, mas apresenta

o grande mérito de estar impregnada de valores e de direitos conquistados arduamente ao

longo da História.

Palavras-chave: Direitos humanos, hermenêutica, silogismo, princípios constitucionais

ABSTRACT

Despite the principle of human dignity being formally recognized by Brazilian

Constitution, cases that come to the Courts show that many judges still have difficulties to

apply constitutional principles. These principles represent values and, as so, they have

sometimes not been internalized in the judges’ culture. To make things worse, messages

sent by the social human rights normative system are diverse and antagonic.

This thesis presents a reflexion about the practical knowledge of social human

rights norms, an analysis of their daily appliance by judges. It represents, through an

experimental and observational method, a pause to think about what we have been doing.

Our aim is to identify the judges’ legal reasoning paradigms and its impact on the actions

that concern about social rights. In the end, we also suggest them a little adjustment.

Based on my fifteen-year experience as a judge, this work has an essencially

empirical approach, making use of primary sources: judges’ and Courts’ decisions.

Analyzed cases have been chosen for the type and repetition of the magistrates’ reasoning.

This method enables to identify the common aspects of Brazilian judges verdicts,

recording their merits and mistakes, as well as their implication on the social human rights

realization.

Bureaucratization of the judicial power has been depriving judges of their

human spirit, turning them into verdict-producing gears. Therefore, they waste the virtues

of prudence and patience, making it impossible for them to feel and understand the Law, as

they lose creativity and improvisation to well apply it.

In order to maximize social rights effectivity, it is neither necessary nor

convenient to write positive rules of interpretation. The most secure solution would be to

teach judges how to use the syllogism – not in the way positivists preached, but rather

guided by principles – as an adequate tool in order to make social human rights concrete.

The little adjustment we propose takes advantage of the Law we have, the

judges we have and the argumentation method they have been using. It also represents a

conscious choice to spiritualize the world rather than secularizing the spirit. We shall have then

the opportunity to fully experience our Federal Constitution – which has many imperfections,

but also has the great quality of safeguarding values and rights hardly conquered throughout

History.

Keywords: Human rights, hermeneutics, syllogism, constitutional principles

RÉSUMÉ

Malgré la reconaissance formelle du principe de la dignité humaine et de la

formulation évidente des droits humains sociaux dans la Constituition brésilienne, nous

observons, par l’analyse des cas portés au Judiciaire, que plusiers magistrats ont des

difficultés d’appliquer les principes constitutionnaux. Comme ces principes sont guidés par

des valeurs, ils ne sont pas toujours intériorisés par la culture des juges. En plus, les

messages envoyés par le système normatif des droits humains sociaux sont divers et

antagonistes.

Cette thèse constitue une réflexion sur la connaissance pratique des normes de

droits humains sociaux et de son application concrete dans les cas qui se présentent au juge

dans son quotidien. C’est une réflexion sur ce que nous faisons à travers d’une méthode

expérimentale et d’observation. Nous cherchons a identifier les paradigmes du

raisonnement juridique developé par les magistrats et son impact dans les questions

concernants les droits sociaux, en présentant de plus une proposition d’un simple réglage.

Basé sur l’expérience de plus de quinze ans de l’exercice de la magistrature, ce

travail a un bias essentiellement empirique et, dans ce cas, nous utilisont, surtout, des

sources primaires - sentences et verdicts. Les cas presentés ont été selectionés en fonction

du type et de la répétition du raisonnement du magistrat, en rendant possible

l’identification des aspects communs du discours de décision du judiciaire brésilien

contemporain, en registrant les reussites et les échecs, ainsi comme ses implications dans la

matérialisation des droits humains sociaux.

L’excess de bureaucratisation du pouvoir judiciaire est en train de

déshumaniser les magistrats en les transformant en engrenages nécessaires à la production

des sentences. De cette forme, ils sont en train de perdre le don de la prudence e de la

patience nécessaire a bien sentir et comprendre le droit, ainsi comme le don de la créativité

e de la improvisation pour mieux l’appliquer.

Pour augumenter l’effectivité concrète des droits sociaux, ce n’est pas

nécessaire ni convenable de rendre efficace les règles pour guider l’interprétation. La

solution qui se montre la plus sûre et efficace serait que les juges apprennent à utiliser le

syllogisme – pas de la façon envisagée par les positivistes, mais plutôt par celle fondée sur

les principes – comme un instrument adapté pour la meilleure matérialisation des droits

humains sociaux.

Ce simple ajustement tire profit du droit que nous possédons, des magistrats

que nous avons, et de la technique de raisonnemente qu’ils utilisent dejá, et en plus il

constitue un choix conscient de spiritualiser le monde et non pas tourner mondain l’esprit.

Nous aurions, ainsi, l’opportunité d’être en contact avec la Constituition Fédérale qui

contient des imperfections, mais présente le grand mérite d’être imprégné des valeurs et

des droits conquis durement au cours de l’Histoire.

Mots-clés: Droits de l’homme, herméneutique, syllogisme, principes contitutionnels

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

AC: Apelação Criminal

ADI: Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADPF: Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

AgReg: Agravo Regimental

Art.: Artigo

CF: Constituição Federal

DJ: Diário da Justiça

HC: Habeas Corpus

IPC: Instituto de Previdência dos Congressistas

Min.: Ministro

ONU: Organização das Nações Unidas

Pet: Petição

RE: Recurso Extraordinário

REsp: Recurso Especial

Rel.: Relator

STJ: Superior Tribunal de Justiça

STF: Supremo Tribunal Federal

TRF: Tribunal Regional Federal

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO .................................................................................................................................. 14

1.1. Considerações iniciais .................................................................................................................. 14

1.2. Considerações metodológicas ...................................................................................................... 20

2. “A HISTÓRIA DE UM COMBATE” ........................................................................................... 22

2.1. Natureza histórica e conflituosa dos direitos humanos ............................................................ 22

2.2. Fundamentos dos direitos humanos ............................................................................................ 24

2.3. Uma afirmação por etapas ............................................................................................................ 27

2.3.1. Secularização e sistematização ........................................................................................... 27

2.3.2. Positivação ............................................................................................................................. 28

2.3.3. Internacionalização ............................................................................................................... 29

2.3.4. Generalização e especificação ............................................................................................. 32

3. A “CONSTITUIÇÃO CIDADÔ DE 1988 .................................................................................. 34

3.1. Um amálgama de forças políticas ............................................................................................... 34

3.2. Dilemas do Estado Social ............................................................................................................. 37

3.3. Hermenêutica Constitucional ....................................................................................................... 39

3.3.1. Uma interpretação axiológica.............................................................................................. 39

3.3.2. História dos métodos hermenêuticos: do Estado de Direito ao Estado Social ............. 43

3.3.3. Regras e princípios ............................................................................................................... 45

4. COMO DECIDE O JUIZ BRASILEIRO? .................................................................................. 51

4.1. Um trabalho de observação .......................................................................................................... 51

4.2. O peso das pressões sociais (HC 56.975/PA) ............................................................................ 52

4.2.1. Análise do caso ...................................................................................................................... 52

4.2.2. Silogismo revisitado: por um silogismo crítico e axiológico .......................................... 57

4.3. O Caso Ellwanger (HC 82.424/RS) ........................................................................................... 64

4.3.1. Análise do caso ...................................................................................................................... 64

4.3.2. A correta assunção do princípio constitucional como premissa maior .......................... 71

4.3.3. A busca dialética pela premissa menor (qualificação jurídica) ....................................... 73

4.4. O silogismo no jogo dialético (HC 34.987 - RJ) ....................................................................... 75

4.5. Uma invariante axiológica inata (AC 19059 no TRF da 3ª Região) ...................................... 78

4.5.1. Análise do caso ...................................................................................................................... 78

4.5.2. A facilidade com que se aplica o princípio da legalidade ................................................ 82

4.6. A supremacia da constituição: uma tecnologia em construção (HC 44.165/RS) .................. 84

4.7. Duas conclusões díspares (REsp 783.427/DF) .......................................................................... 89

4.7.1. Análise do caso ...................................................................................................................... 89

4.7.2. O contraste à luz do princípio ............................................................................................. 99

4.8. A função criativa do juiz (RESp 753.565/MS) ........................................................................ 101

4.9. Premissas equivocadas (ADI 1232) .......................................................................................... 110

4.10. O Judiciário e o Direito à Saúde (Agravo de Instrumento no RE 393.175/RS e

ADPF 45) ................................................................................................................................... 118

5. CONCLUSÕES ............................................................................................................................... 127

5.1. O direito brasileiro ...................................................................................................................... 127

5.2. Os juízes ....................................................................................................................................... 130

5.3. O ambiente ................................................................................................................................... 133

5.4. A compreensão do direito ........................................................................................................... 135

5.5. Análise dos casos concretos ....................................................................................................... 136

5.6. O valor .......................................................................................................................................... 138

5.7. Expectativas sociais .................................................................................................................... 140

5.8. Um pequeno ajuste ...................................................................................................................... 140

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................................... 149

14

1. INTRODUÇÃO

1.1. Considerações iniciais

É uma tarefa árdua trazer algo de novo a um tema tão em voga como o dos

direitos sociais. Muito se tem escrito sobre sua aplicação, mesmo assim, grande parte das

publicações nacionais em nada inovam, limitando-se a repetir os clássicos, os estrangeiros

e seus conceitos.

Não nos atribuímos um grande espírito criador, tampouco somos portadores

de ideias revolucionárias. A pequena contribuição que pretendemos tributar à doutrina

jurídica brasileira se resume a um estudo empírico, à análise da aplicação dos direitos

sociais em casos concretos e do pensamento paradigmático dos juízes. Temos, como

propósito, analisar a forma de pensar dos juízes, para, assim, diagnosticar qual o problema

que impede a plena realização dos direitos humanos sociais.

Esse é o tributo que está a nosso alcance, após mais de uma década de

exercício da judicatura. Não nos aprofundaremos – à maneira do ouriço1 – nas questões

teóricas relativas aos direitos humanos. Ao contrário – e à semelhança da raposa –

procuraremos uma abordagem mais plural, afeita à complexidade da vida e aos diversos

fatores que moldam o raciocínio decisório do juiz.

Nossa tese tem, destarte, o intuito de contribuir para sanear o modus

operandi do pensamento do magistrado e, assim, contribuir com a realização dos direitos

humanos sociais e de uma sociedade livre, justa e solidária. Essa modesta colaboração é

fruto de anos de observação e da crença de que algumas pequenas, sutis e precisas

1“Muitas coisas sabe a raposa, mas o ouriço uma grande é um verso do poeta grego Arquíloco a partir do

qual Isaiah Berlin propôs um critério para classificar escritores e pensadores, diferenciando-os a partir de

certos traços definidores de suas obras. Existem, observa ele, os que relacionam tudo a uma visão unitária e

coerente, que funciona como um princípio organizador básico do que pensam e percebem. São os ouriços,

que articulam uma visão centrípeta e monista da realidade. Outros, ao contrário, se interessam por várias

coisas, perseguem vários fins e objetivos – por vezes não relacionados ou até mesmo contraditórios – cuja

interconexão não é nem óbvia nem explícita. São as raposas, que dessa maneira exprimem uma perspectiva

centrífuga e pluralista da realidade” (LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com

o pensamento de Hannah Arendt. 4. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2001. p. 13).

15

intervenções2 podem ajudar a organizar o raciocínio dos magistrados, que muitas vezes se

perde nas brumas da confusão.

A dignidade da pessoa humana3 é considerada hoje um princípio geral de

direito para todos os povos civilizados4, e o Estado brasileiro o encampa, tanto na esfera

internacional quanto na esfera interna, fato que se depreende da simples leitura da própria

Constituição da República5, dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil6 e das leis

específicas7. Apesar do reconhecimento desse princípio e da formulação evidente das

pretensões do Estado brasileiro a garantir e proteger os direitos humanos, observamos, pela

análise de casos concretos, que essa proteção, muitas vezes, tem se resumido à edição de

2O direito, tal qual o mito ( quem conta um conto, aumenta um ponto), evolui mediante “mudanças

conservadoras”, lentas e graduais (GRÄZIN, Igor. Law is myth. International Journal for the Semiotics of

Law, Holanda, v. 18, n. 1, p. 23-51, Mar. 2005). O direito, como discurso social, é recontado a cada vez que

é aplicado – imperativo da segurança da sociedade, cujos membros desejam ter suas expectativas atendidas

(FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4. ed.

São Paulo: Atlas, 2003. p. 102-103). Se não acompanhasse as mudanças da sociedade, poderia ser

representado como uma circunferência que sempre se desenha em torno do mesmo ponto. Mas a cada vez

que é recontado, o direito também é reinventado. A história de sua evolução contínua, lenta e gradual pode

ser representada como uma espiral, na qual cada inovação afasta a curva do centro original.

3Em que pese a dificuldade e as controvérsias acerca de sua definição – terreno pantanoso no qual não

ousamos nos aventurar –, a dignidade é passível de uma certa delimitação semântica em suas diversas

dimensões. Sob o prisma ontológico, relaciona-se à própria condição inerente do ser humano, como valor

absoluto. No âmbito inter-relacional, a dignidade está conectada ao reconhecimento pelo outro como um

igual. Já uma perspectiva histórico-cultural não pode deixar de considerar que a dignidade, por ser uma categoria axiológica aberta, construída e não dada, é um conceito em permanente processo de construção e

desenvolvimento. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo

uma compreensão jurídico-constitucional necessária e possível. Revista Brasileira de Direito

Constitucional, São Paulo, n. 9, p. 361-388, jan./jul. 2007.

4“A dignidade humana constitui valor fundamental da ordem jurídica para a ordem constitucional que

pretenda se apresentar como Estado democrático de direito” (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da

pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2001. p. 37).

5A dignidade da pessoa humana, logo no primeiro artigo da Constituição Federal (CF), figura entre os

fundamentos da República Federativa do Brasil (CF, Art. 1º, inciso III).

6A Constituição Federal de 1988 busca privilegiar o importante papel da internacionalização dos direitos

humanos, sobre a qual discorreremos a seguir. Cabe lembrar a redação do §2º do artigo 5º: “Os direitos e

garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela

adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. O parágrafo

seguinte (§3º) prevê status de Emenda Constitucional aos tratados internacionais que se submeterem ao

procedimento nele previsto (maioria qualificada de três quintos em cada casas do Congresso Nacional, em

dois turnos de votação). Devemos, ainda, lembrar o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal –

conforme o voto do ministro Gilmar Mendes no RE 466.343-SP) – acerca do status supralegal dos tratados

que não se submeterem àquele processo.

7Embora, muitas vezes, a legislação infraconstitucional pretenda limitar o alcance das normas

constitucionais. Esse é precisamente o caso da Lei de Organização da Assistência Social (Lei 8.742/93), a

qual, no parágrafo terceiro de seu artigo 20, especifica que a condição de “subsistência” é atingida quando a

família do idoso ou do deficiente tenha renda familiar per capita superior a ¼ de salário mínimo. A fixação

arbitrária de um limite tão baixo pelo legislador limita em muito o alcance da norma contida no inciso IV

do artigo 203 da Constituição Federal. O julgamento da ADI 1.232-DF, que justamente questionava esse

asssunto, será objeto de análise mais adiante.

16

normas abstratas. Embora escritas com clareza, tais normas se tornam confusas e vagas no

momento de passar da hipótese estabelecida no texto para sua aplicação concreta.

Sabemos que o reconhecimento formal dos direitos humanos sociais pelo

ordenamento jurídico de nada vale se estes não se tornarem efetivos. Conhecemos também

a crise do Estado social, fruto da hiperjuridificação8 da sociedade produzida pelo

intervencionismo normativo9 e da “incapacidade do Estado e de seus instrumentos formais

para dar conta do aumento incontrolável das demandas sociais.”10

Vivemos uma verdadeira inflação legislativa, fruto da crença de que todos

os problemas da sociedade – dos mais graves aos mais singelos – podem se resolver com a

criação de novas leis ou com a alteração das existentes. Dessa maneira, surgem diplomas

legislativos ao sabor dos ventos, geralmente se apresentando incompletos, paradoxais ou

confusos. Ao magistrado, cabe a tarefa hercúlea11 de costurar a enorme colcha de retalhos

em que se transformou o sistema jurídico nacional.

No que diz respeito aos direitos humanos sociais, a realidade jurídica é a

mesma, com um obstáculo adicional: são preceitos dirigidos a uma prestação positiva do

Estado (ou seja, criam uma espécie de “crédito do indivíduo perante o a sociedade”)12 –

8A hiperjuridificação é resultado do malabarismo que devem fazer os legisladores do Estado Social para

atender os anseios, de um lado, das massas populares e, de outro, dos investidores privados, bem como da

ilusão de segurança que os textos legais produzem em uma sociedade carente de energias utópicas. Cf.

HABERMAS, Jürgen . A nova intransparência: a crise do estado do bem - estar social e o esgotamento das

snergias utópicas. São Paulo: Centro Brasiliense de Análise e Planejamento, 1987. (Novos Estudos, n. 18).

9“Em matéria de legislação, por exemplo, vivencia-se verdadeira compulsão, motivadora do fenômeno

denominado ‘inflação legislativa’, estruturada na falsa premissa de que todos os problemas, dos mais

graves aos mais banais, se resolvem com uma simples mudança das leis, revelando-se esforço inútil e

desnecessário, desprovidos de qualquer efeito concreto. Sucedem-se, pois, diplomas legislativos ao sabor

dos ventos, incompletos, paradoxais, confusos, exigindo infinita confrontação com a legislação

preexistente, pinçando-se aqui e ali o que foi revogado e o que ainda prevalece no ordenamento jurídico”.

(FANTONI JÚNIOR, Neyton. Segurança jurídica e interpretação constitucional. Genesis: revista de direito

do trabalho, Curitiba, n. 84, p. 847, dez. 1999).

10MURICY, Marília. Racionalidade do direito, justiça e interpretação: diálogo entre a teoria pura e a

concepção luhmanniana do direito como sistema autopoiético. In: BOUCAULT, Carlos E. de Abreu;

RODRIGUEZ, José Rodrigo (Orgs.). Hermenêutica plural: possibilidades jusfilosóficas em contextos

imperfeitos . São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 110.

11Não é à toa que Ronald Dworkin recorre à imagem do mítico herói grego para designar um juiz ideal, prudente,

sábio e capaz de chegar à decisão correta de um caso difícil (cf. DWORKIN, Ronald. Law’s empire. Harvard

Cambridge, Massachussets: Harvard University Press, 1988). Não compartilhamos com o jurista americano o

arquétipo de Hércules – o juiz ideal do Estado Social, tampouco sustentamos a figura de Júpiter, como queriam os

ideólogos do Estado Liberal. Cremos em uma terceira figura, o juiz Hermes, ladino e criativo, pois só assim saberá

lidar com as demandas contraditórias da contemporaneidade. Infelizmente, todos esses tipos ideais estão muito

distantes da realidade dos tribunais brasileiros. Essa metáfora e esses arquétipos, aos quais retornaremos, são bem

trabalhados por François Ost (OST, François. Júpiter, Hércules, Hermes: três modelos de juez. Trad. Isabel Lifante

Vidal. Doxa: Cuadernos de filosofía del derecho, n. 14, p. 169-194, 1993).

12“É por essa razão que os assim chamados direitos de segunda geração, previstos pelo 'welfare state', são

direitos de crédito do indivíduo em relação à coletividade. Tais direitos - como o direito ao trabalho, à

saúde, à educação - têm como sujeito passivo o Estado porque, na interação entre governantes e

governados, foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atendê-los.” (LAFER, op. cit., p. 127).

17

obrigando-o a criar condições objetivas que propiciem ao titular o exercício do direito –

não se fazem imediatamente realizáveis, embora desde logo exigíveis13. Ressalta-se,

destarte, a importância do papel do Poder Judiciário na concretização e proteção desses

direitos, bem como na materialização do princípio constitucional discutido no caso

concreto14.

Observamos que os direitos sociais constantes de todas as declarações

nacionais e internacionais têm permanecido no papel. O problema fundamental em relação

aos direitos humanos não é tanto o de

15

justificá-los, mas o de aplicá-los

. De fato, os

direitos humanos são valores positivados na ordem jurídica brasileira, necessitando que os

magistrados criem o hábito16 de aplicá-los no cotidiano.

No exercício da judicatura, defrontamo-nos com diversas ações civis

ajuizadas pelo Ministério Público para a salvaguarda dos direitos humanos denominados

“de segunda geração”17. Tivemos a oportunidade de perceber que a eficácia desses direitos

não depende apenas da sua positivação em textos legais, mas exige do juiz, ao ser chamado

a ampará-los e socorrê-los, que o faça com a mesma facilidade que garante, quando

colocados em perigo, os direitos individuais (“direitos humanos de primeira geração”) --

como o direito à intimidade, à propriedade, à liberdade, à vida privada, à saúde individual,

ao sigilo bancário -- ou mesmo os direitos do consumidor, do trabalhador e do contribuinte.

13Está superada a concepção de noras constitucionais meramente programáticas (diretivas) ou de eficácia

limitada. Canotilho proclama a “morte das normas progrmáticas”, afirmando que qualquer norma

constitucional deve considerar-se obrigatória perante quaisquer órgãos do poder político”. (CANOTILHO,

Joaquim José Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001. p. 1102).

14Cada vez mais, o próprio Judiciário se faz ciente desse seu papel, conforme podemos observar na ementa

do Agravo Regimental (AgReg) no Recurso Extraordinário (RE), do qual foi relator nº 410715/SP o

ministro Celso de Mello: “Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a

prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário,

determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas

pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão -

por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter

mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais

impregnados de estatura constitucional.” (AgReg no RE nº 410715⁄SP, 2ª Turma, Rel. Min. CELSO DE

MELLO, DJ de 03⁄02⁄2006).

15BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Regina Lyra. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 43.

16ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Trad. de Edson Bini. São Paulo: Edipro, 2002. p. 62.

17“O elenco dos direitos humanos contemplados pelo Direito Positivo foi se alterando do século XVIII até os

nossos dias. Assim caminhou-se historicamente dos direitos humanos de primeira geração – os direitos

civis e políticos de garantia, de cunho individualista voltados para tutelar a diferença entre Estado e

Sociedade e impedir a dissolução do indivíduo num todo coletivo – para os direitos de segunda geração –

os direitos econômicos, sociais e culturais concebidos como créditos dos indivíduos com relação à

sociedade, a serem saldados pelo Estado em nome da comunidade nacional. O processo de asserção

histórica das duas gerações de direitos humanos, que são direitos de titularidade individual, foi inspirado

pelos legados cosmopolita e universalista do liberalismo e do socialismo.” (LAFER, Celso. A reconstrução

dos direitos humanos: a contribuição de Hannah Arendt. Estudos Avançados, São Paulo, v. 11, n. 30, p. 57,

1997. [Dossiê Direitos Humanos]).

18

Não ignoramos que a eficácia dos direitos humanos de segunda geração é

comprometida por diversas outras questões, além do papel desempenhado pelo Poder

Judiciário: o caráter reducionista da legislação infraconstitucional que trata do assunto, atos

administrativos de duvidosa legalidade, ou mesmo a falta de instituições, regras de

procedimento e homens animados pela cultura de protegê-los18. Todavia, a abrangência de

nossos estudos ficará restrita à análise crítica dos métodos de raciocínio e interpretação

utilizados pelos magistrados na aplicação dessas normas, bem como ao questionamento de

sua atuação como método adequado à proteção desses direitos.

O magistrado brasileiro, na tarefa de concretizar os direitos humanos

sociais, deve aceitar a sua condição de prático e não de teórico do direito, seguindo sempre

uma interpretação funcional, que sirva para implantar a paz entre os homens. O homem

prático age guiado pelo resultado concreto, jamais pela especulação inquisitiva19. O juiz,

não deve questionar os pontos de partida – no caso, as normas constitucionais sobre

direitos sociais – mas aplicá-los da maneira mais prudente. De nada adianta que, ao ser

chamado para aplicar o direito, o juiz redija um completíssimo tratado sobre a questão em

pauta, ou que demonstre pleno conhecimento teórico dos direitos do homem20, se não é

capaz de realizá-los.

“Entre os juízes brasileiros, via de regra, abusa-se das citações. Por dá cá

aquela palha, invocam-se profusamente autores e precedentes julgados,

daquém e além mar, com transcrições em sete línguas diferentes, e as

sentenças fogem inteiramente, por isso mesmo, à austera singeleza de que

devem revestir-se. Como adverte CALAMANDREI, no seu Elogio dos

Juízes, as sentenças judiciais não precisam de ser amostras de rebrilhante

cultura de vitrina. O que lhes convém é que, dentro das possibilidades

humanas, sejam justas, servindo ao fim prático de implantar a paz entre

os homens. Longe de mim afirmar que o juiz não deva ilustrar-se,

consultando a lição doutrinárias e pondo-se em dia com a evolução

18 Cf. FARIA, José Eduardo. O Direito na Economia Globalizada. São Paulo: Malheiros, 2000.

19“[...] usando uma terminologia de Viehweg, temos um enfoque zetético e [...] um enfoque dogmático.

Zetética vem de zetein m que significa perquirir, dogmática vem de dokein, que significa ensinar, doutrinar.

Embora entre ambas não haja uma linha divisória radical (toda investigação acentua mais um enfoque que

o outro, mas sempre tem os dois), sua diferença é importante. O enfoque dogmático releva o ato de opinar e

ressalva algumas das opiniões. O zetético, ao contrário, desintegra, dissolve as opiniões, pondo-as em

dúvida. Questões zetéticas têm uma função especulativa explícita e são infinitas. Questões dogmáticas têm

uma função diretiva explícita e são finitas. Nas primeiras, o problema tematizado é configurado como um

ser (o que é algo?). Nas segundas, a situação nelas captada configura-se como um dever-ser (como deve ser

algo?). Por isso, o enfoque zetético visa saber o que é uma coisa. Já o enfoque dogmático preocupa-se em

possibilitar uma decisão e orientar a ação. (FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. op. cit., p. 41).

20A escolha de palavras jamais é neutra (LOCHAK, Danièle. Les droits de l’homme. Paris: La Découverte:

2005. p. 6) mas usaremos, ao longo deste trabalho, de maneira intercambiável, as expressões “direitos

humanos” e “direitos do homem” – correspondente a primeira à tradição anglófona e a segunda à

francófona – conforme o uso corrente na literatura especializada, nos tratados internacionais e na legislação

brasileira.

19

jurídica; mas se ele se deixa seduzir demasiadamente pelo teorismo, vai

dar no carrascal das subtilitates juris e das abstrações inanes,

distanciando-se do solo firma dos fatos, para aplicar, não a autêntica

justiça, que é sentimento em face da vida, mas um direito cerebrino e

inumano, não o direito como ciência da vida social, mas o direito como

ciência de lógica pura, divorciado da realidade humana, não a verdadeira

justiça, que é função da alma voltada para o mundo, mas um direito

postiço, arrebicado, sabendo a palha seca e cheirando a naftalina de

biblioteca. O juiz que, para a demonstração de ser a linha reta o caminho

mais curto entre dois pontos, cita desde Euclides até os geômetras da

quarta dimensão, acaba perdendo a crença em si mesmo e a coragem de

pensar por conta própria. Dele jamais se poderá esperar uma solução

cautamente preotiana, um milímetro de avanço na evolução do direito, o

mais insignificante esforço de adaptação das leis.”21

Poderíamos comparar o papel do juiz àquele desempenhado pelo mecânico

de automóveis. O veículo de determinado cliente chega à sua oficina conduzido por um

guincho, porque parou de funcionar, ou apresenta problema grave que ameaça seu

funcionamento. Espera-se que o mecânico neutralize, de alguma forma, a paralisação

efetiva ou potencial do veículo e devolva o carro em adequadas condições de uso. Se o

carro é muito antigo, encontra-se em mal estado de conservação, se o cliente está com

muita pressa, precisa do carro com urgência, ou mesmo não tem recursos para grandes

reparos, o mecânico pode apostar em uma gambiarra, que ensejará reparos posteriores.

Porém, em hipótese alguma, é-lhe facultado devolver o carro sem funcionar. Da mesma

forma, no processo decisório e dogmático do direito, é vedado ao juiz pronunciar um non

liquet, ou seja, deixar de decidir.

“O direito parece ser um fenômeno delimitado por duas exigências incon-

tornáveis: a da inegabilidade dos pontos de partida e a da proibição do

non liquet. Contudo, somente o caráter compulsório da decisão é real-

mente imprescindível ao direito. Os pontos de partida só não são geral-

mente negados em virtude da implacabilidade da obrigação de julgar,

pois, caso não existisse uma primacial necessidade de decidir as deman-

das judiciais, poder-se-ia freqüentemente negá-los, sem maiores proble-

mas. No processo de evolução do direito, muitos pontos de partida foram

(e continuam sendo) negados e, ainda assim, o dever de decidir permane-

ce intacto.

A atividade judiciária envolve o processo hermenêutico. Uma interpreta-

ção mantida em aberto, ou seja, desprovida da necessidade de encontrar

elementos jurídicos capazes de solucionar os conflitos, advindos da con-

vivência social e relevantes para o direito, converter-se-ia em interminá-

vel discussão. Depois de observado o devido trâmite judiciário, é indis-

pensável a ocorrência de uma decisão jurídica definitiva, asseguradora de

21HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Edições Revista Forense, 1955. v. 1, t.

1, p. 62.

20

que a interpretação terá fim, impedindo a indefinição em relação ao direi-

to postulado em juízo.

A obrigação de julgar as demandas é intrínseca ao fenômeno jurídico, “a-

inda que nada tenha ficado provado; ainda que quem decida não saiba

quem tem razão; ainda que não saiba qual das partes é a vítima e qual o

algoz; ainda que ignore qual das partes o está enganando”, persistirá o

dever de resolver a contenda sob a responsabilidade judicial; embora não

saiba claramente, deve julgar como se soubesse. A apresentação de uma

solução para o litígio é indispensável para a realização do direito.” 22

Ao decidir um caso levado à sua apreciação, espera-se do magistrado que

pratique aquilo que Aristóteles designava por phronesis e a que os romanos chamaram de

prudentia: a virtude que dispõe a razão prática a discernir em qualquer circunstância o

nosso verdadeiro bem e escolher os justos meios para o atingir. Infelizmente, a realidade

brasileira atual está longe desse ideal, mas buscaremos entender a forma de pensar do juiz

para colaborar com o resgate da velha prudência romana.

1.2. Considerações metodológicas

Ao começarmos nossa pesquisa, trabalhávamos com a hipótese de que a

ausência de regras positivas de interpretação – tal qual ocorre em outros ramos do direito

(penal, trabalhista, consumerista, etc.) – seria a principal razão para a falta de efetividade

dos direitos humanos sociais no Brasil. Contudo, a análise dos casos nos mostrou que o

mais grave problema é, na verdade, a forma de raciocinar do magistrado brasileiro. Desta

maneira, oportunamente, trocamos o tom afirmativo do título desta tese ( Direitos Humanos

Sociais: necessidade das regras de positivação), por um tom questionador ( Direitos

Humanos Sociais: necessidade das regras de positivação? ).

Este trabalho traz, portanto, uma reflexão sobre o conhecimento prático das

normas do direito positivo e sua aplicação concreta aos casos que se apresentam ao juiz no

cotidiano. É um parar para pensar sobre o que estamos fazendo23, por meio de um método

experimental e de observação, a fim de identificar os paradigmas do raciocínio jurídico

22CASTRO FILHO, Osvaldo Alves de. A obrigatoriedade da decisão no direito: subsídios para a elaboração

de uma teoria da decisão jurídica. Dissertação (Mestrado em Filosofia e Teoria Geral do Direito) -

Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2007. p. 16.

23ARENDT, Hannah. A condição humana. 10. ed. Tradução de Roberto Raposo Rio de Janeiro: Forense,

2005. p. 13.

21

desenvolvido pelos magistrados e seu impacto nas questões envolvendo direitos sociais. Na

verdade, o espírito humano cultiva ciência e arte, pratica atos de moralidade e de religião,

mas somente na filosofia podemos meditar sobre o sentido e alcance dessas atividades. Nas

palavras de Aristóteles, experiência e pensamento constituem as fontes de todo o conhecer24.

Vamos nos sentar em posição meditativa e apreciar a “arte jurídica” – para

lembrar a expressão de Clóvis Bevilaqua25 – da mesma forma como escutamos o vento nas

árvores, o marulhar de um riacho e o canto de um pássaro. Ela despertará dentro do

coração algo que sobrepassa qualquer conhecimento26, porque saber e sentir são duas

formas bem diferentes de apreensão das coisas da vida. Longe de nós desmerecer o estudo,

a ilustração e o cauteloso acompanhar da evolução jurídica, mas é fato que “ninguém

jamais se embebedou apenas com o conhecimento intelectual da palavra vinho”27.

Como a paixão pelas teorias, divorciada da experiência, acaba por

distanciar-se do solo firme dos fatos da vida como ela é, escolhemos a análise de casos

concretos para ser a base sobre a qual a tese será demonstrada. Mediante a observação,

tentaremos desvendar o processo de elaboração do discurso decisório, suas principais e as

suas consequências na eficácia e concretização dos direitos humanos.

Antes de passar à análise dos casos jurisprudenciais, nossa reflexão retoma,

inicialmente, a história dos direitos humanos, seu fundamento e inserção no ordenamento

jurídico brasileiro, para compreender melhor as etapas de sua evolução. Analisaremos, a partir

de então, a distância existente entre o ordenamento jurídico e a realidade fática brasileira, no

que diz respeito à aplicação e preservação dos direitos humanos de segunda geração.

Somente então, com o devido preparo teórico, demonstraremos como as

normas constitucionais de proteção dos direitos humanos, que são bastante claras no

ordenamento jurídico brasileiro passam a apresentar caráter vago e confuso quando têm de

ser aplicadas concretamente.

24HESSEN, Johannes. Filosofia dos valores. Tradução do Professor L. Cabral de Moncada (Universidade de

Coimbra). 2. ed. corr. Coimbra: Coimbra Ed., 1953. p. 55-56.

25BEVILAQUA, Clovis. Criminologia e direito. Bahia: Fonseca Magalhães, 1896. p. 134-125 e 130.

26MELLO, Anthony. O canto do pássaro. Tradução de Hebert Salvador de Lima. São Paulo: Edições Loyola,

1982. p. 14.

27 Perguntaram, um dia, a Uwais, o Sufi:’ Que inspiração lhe trouxe a Graça?’ E eis o que respondeu: ‘Cada

manhã, ao despertar, me sinto como alguém que não tem certeza alguma de chegar vivo à tarde’.

Perguntaram-lhe, ainda:’ Mas, afinal, não sabem disso todos?’. E ele, de novo:’Saber sabem-no todos,

certamente, mas são poucos os que o sentem! Ninguém jamais se embebedou apenas do conhecimento

intelectual da palavra VINHO.’” (Id. Ibid., p. 13).

22

2. “A HISTÓRIA DE UM COMBATE” (EVOLUÇÃO DOS DIREITOS

HUMANOS)

2.1. Natureza histórica e conflituosa dos direitos humanos

Nascidos no mundo das ideias, marcados de intensa carga filosófica,

valorativa e ideológica, os direitos humanos fizeram-se estandarte de inúmeros conflitos

políticos até se consagrarem finalmente no direito positivo28. Não constituem, pois, um

dado da natureza, mas um construído histórico, uma invenção humana na convivência

coletiva29. Não são “eternos nem estanques, mas trabalhados por uma série de contradições

e tensões, afetados por uma dinâmica que os impele a evoluir sem cessar. Os direitos

humanos têm uma história – uma história que não terminou e que continua ainda hoje a se

escrever”30 Sua história é a história de um combate.31

Fosse possível viajar no tempo, com algumas paradas, perceberíamos

claramente os direitos humanos como um sistema de valores que foi se desenvolvendo,

aprofundando-se e alterando-se no curso da história. Valores e ideais foram incorporados

pela humanidade ao longo da história, aos poucos construídos, normatizados e afirmados

com maior ou menor ênfase a depender do momento histórico no qual se encontravam

inseridos. Houve, até mesmo, fases de total eclipse, como aconteceu durante o horror do

Holocausto32. Em resposta a essa tragédia, a Declaração Universal dos Direitos Humanos

de 1948 – marco do consenso mundial acerca do tema – esses direitos foram se expandindo

e, de acordo com a realidade de cada país, acabaram agregados às respectivas ordens

jurídicas internas.

Os direitos humanos podem ser compreendidos como o consenso universal

acerca de um sistema de valores inerentes à própria condição humana, que se expandiu e

28LOCHAK, Danièle. op. cit., p. 4.

29LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt,

cit., p. 134.

30LOCHAK, Danièle. op. cit., p. 6. Tradução livre. O texto original diz: “les droits de l'homme ne sont ni

éternels ni immuables. Ils sont travaillés par une série de contradictions, de tensions, affectés par une

dynamique qui les amène à évoluer sans cesse. Les droits de l'homme ont une histoire – une histoire qui

n'est pas achevée et qui continue à s'écrire encore aujoud'hui.”

31Id. Ibid., p. 116.

32ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo. Tradução de Roberto Raposo. São Paulo: Companhia das

Letras, 2007. p. 488-189.

23

foi aprofundado no curso da História. Ao longo dela, a humanidade desenvolveu o sentido

ético de que todos nós, membros da família humana, somos iguais – apesar de nossas

diferenças naturais ou sociais – e, assim, portadores de direitos inalienáveis, como a nossa

intrínseca dignidade33.

A busca pelo fundamento absoluto dos direitos do homem, que outrora

apontava para uma certa razão universal, hoje não mais encontra resposta alguma. Os

direitos humanos consistem em uma categoria mal definível e variável no tempo e espaço,

moldada conforme as concepções filosóficas, morais ou religiosas variáveis no tempo e no

espaço34. O que é hoje considerado fundamental não o era no século retrasado, e talvez não

mais seja no próximo. Se, no século XVIII a propriedade era “natural e imprescritível”,

“sagrada e inviolável” (Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão da Revolução

Francesa de 1789, Art. 2º e 17º), no século XX, prevaleceu a ideia de que “a propriedade

atenderá sua função social” (Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Art.

5º, inciso XXIII), severa limitação a um direito outrora considerado absoluto.