O processo administrativo tributário no âmbito municipal por Deisi Suzana da Silva Schacht - Versão HTML

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UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS – UNISINOS

UNIDADE ACADEMICA DE EDUCAÇÃO CONTINUADA

CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO E GESTÃO TRIBUTÁRIA

Aluno: Deisi Suzana da Silva Schacht

O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO NO ÂMBITO MUNICIPAL

São Leopoldo

2010

2

UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS – UNISINOS

UNIDADE ACADEMICA DE EDUCAÇÃO CONTINUADA

CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO E GESTÃO TRIBUTÁRIA

Aluno: Deisi Suzana da Silva Schacht

O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO NO ÂMBITO MUNICIPAL

Trabalho de Conclusão de Curso de

Especialização

apresentado

como

requisito parcial para obtenção do título de

Especialista

em

Direito

e

Gestão

Tributária, pelo Curso de Especialização

em Direito e Gestão Tributária da

Universidade do Vale do Rio dos Sinos.

Orientador: Professor José Luís

Mossmann Filho

São Leopoldo

3

2010

Dedico este trabalho às minhas filhas Anna

Karoline

e

Marianna

Flávia

pela

compreensão diante de tantas ausências, e

ao meu amor pela sua presença silenciosa e

constante, durante a elaboração desta obra.

4

AGRADECIMENTOS

Tudo o que levamos desta vida é o pouco que aprendemos e as impressões

que absorvemos daqueles com quem convivemos nessa passagem tão breve.

Agradeço a Deus, por ter me dado sempre muito mais do que lhe pedi e por

me mostrar essa janela aberta, que foi essa Especialização, em um momento tão

difícil e especial da minha vida.

Agradeço ao Professor José Luís Mossmann Filho, pela dedicação e pela

importante e qualificada orientação na elaboração desta monografia.

Agradeço aos meus colegas de trabalho, especialmente ao Daniel e ao

Henrique, por me fazerem lembrar sempre do quanto é alegre e curta esta vida, por

me fazerem sorrir sempre, por tornarem o nosso ambiente de trabalho um lugar de

onde sempre se sente saudade.

Aos professores e colegas pelo aprendizado e pelo coleguismo durante o

período das aulas.

Aos membros da Junta de Recursos Fiscais de Novo Hamburgo, Sergio

Pedro Korbes, José Luís Mossmann Filho, João Carlos Lucini, Angelita Maggioni

Nazário, Erenita Elisabete Kuhn e Reginaldo Parnow Ennes pelo aprendizado

compartilhado e pela oportunidade de conhecer e acompanhar este órgão colegiado

de julgamentos de segunda instância administrativa, por poder analisar na prática,

tão singular instrumento de democracia e cidadania.

Ao Secretário da Fazenda do Município de Novo Hamburgo, Roque José

Werlang, por autorizar a pesquisa e a publicação dos dados acerca desde

importante reduto da Junta de Recursos Fiscais de Novo Hamburgo.

Quanto maior o bem, maior o mal que da sua inversão procede.

Rui Barbosa

6

RESUMO

Através de pesquisa bibliográfica pretende-se demonstrar a importância do

Processo Administrativo Tributário no âmbito dos municípios, através dos Princípios

Constitucionais aplicados a Administração Pública e os aplicados ao Processo

Administrativo em Geral além dos Princípios Fundamentais que regem o Direito

Processual Tributário. Busca-se também analisar a estrutura do processo

administrativo tributário especificamente diferenciando-o do Procedimento

Administrativo Tributário, avaliando os princípios fundamentais que os regem. Ainda

verificar a estrutura do Processo Administrativo Tributário no âmbito municipal

apresentando suas características e as ocorrências que o particularizam, uma vez

que a estruturação de um colegiado dessa ordem não requer grandes investimentos,

além da legislação adequada e entidades efetivamente representativas na

sociedade. Apresentar-se-ão informações referentes ao Município de Novo

Hamburgo, no Vale do Sinos, único da região a oferecer ao cidadão um colegiado

de julgamento de segunda instância com representantes da sociedade,

proporcionando dessa forma, que o cidadão seja efetivamente representado,

possibilitando assim, um julgamento efetivamente equilibrado, uma vez que nos

municípios que não mantêm esses órgãos a decisão de segunda instância é

proferida ou pelo Procurador do Município ou pelo Prefeito Municipal, não se

permitindo maiores questionamentos.

Palavras-chave: Processo Administrativo.Processo Administrativo Tributário.

Municípios.Direito Tributário.Administração Pública.

7

LISTA DE GRÁFICOS

Gráfico 01 – Processos votados em 2010..............................................................54

LISTA DE SIGLAS

CF – Constituição Federal

CIP – Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública

CTM – Código Tributário Municipal

CTN – Código Tributário Nacional

IPTU – Imposto Predial e Territorial Urbano

IPVA – Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores

IR – Imposto de Renda

ITBI – Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis

ITR – Imposto Territorial Rural

JRF – Junta de Recursos Fiscais

LC – Lei Complementar

LRF – Lei de Responsabilidade Fiscal

STN – Secretaria do Tesouro Nacional

SUMÁRIO

1

INTRODUÇÃO ............................................................................................... 12

1.1

Formulação do Problema .......................................................................... 12

1.2

Objetivos gerais e específicos .................................................................. 13

1.3

Justificativa ................................................................................................. 13

1.4

Estrutura do Trabalho ................................................................................ 14

1.5

Metodologia................................................................................................. 15

2

DA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA E OS PRINCÍPIOS

CONSTITUCIONAIS.................................................................................................. 17

2.1

Os Princípios da Administração Pública.................................................. 17

2.1.1

Supremacia do Interesse Público.................................................................. 17

2.1.2

Indisponibilidade do Interesse Público.......................................................... 18

2.1.3

Legalidade..................................................................................................... 18

2.1.4

Moralidade..................................................................................................... 19

2.1.5

Impessoalidade............................................................................................. 19

2.1.6

Publicidade.................................................................................................... 19

2.1.7

Eficiência....................................................................................................... 20

2.1.8

Razoabilidade e Proporcionalidade.............................................................. 20

2.1.9 Autotutela...................................................................................................... 21

2.1.10 Continuidade dos serviços públicos.............................................................. 21

2.2

Os Princípios do Processo Administrativo...............................................21

2.2.1

Finalidade...................................................................................................... 21

3.2.2

Motivação...................................................................................................... 21

2.2.3

Ampla defesa................................................................................................. 21

2.2.4

Contraditório.................................................................................................. 23

2.2.5

Segurança jurídica......................................................................................... 23

2.2.6

Informalidade................................................................................................. 23

2.2.7

Oficialidade.................................................................................................... 23

2.2.8

Verdade Material........................................................................................... 23

2.2.9

Gratuidade..................................................................................................... 23

2.3 Os Princípios Fundamentais do Direito Processual Tributário...............25

2.3.1

Igualdade....................................................................................................... 25

10

2.3.2

Legalidade..................................................................................................... 25

2.3.3

Devido Processo Legal.................................................................................. 26

3

DO PROCEDIMENTO E DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

TRIBUTÁRIO. ............................................................................................................27

3.1

Características do Procedimento e do Processo Tributário.................. 27

3.1.2

O Procedimento AdministrativoTributário..................................................... 27

3.1.3

O Processo AdministrativoTributário............................................................. 28

3.2 Os Princípios do Procedimento AdministrativoTributário..................... 29

3.2.1 Inquisitoriedade............................................................................................. 29

3.2.2 Vinculação..................................................................................................... 30

3.2.3

Legalidade Objetiva....................................................................................... 30

3.2.4

Cientificação.................................................................................................. 30

3.3

Os Princípios do Processo AdministrativoTributário............................. 31

3.3.1

Unidade de Jurisdição................................................................................... 31

3.3.2

Revisibilidade................................................................................................ 32

3.3.3

Julgador competente..................................................................................... 32

3.3.4

Celeridade..................................................................................................... 32

4

O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL ................ 34

4.1

O lançamento Tributário ............................................................................ 35

4.1.1 Lançamento de ofício ou direto.....................................................................35

4.1.2

Lançamento por declaração ou misto........................................................... 35

4.1.3

Lançamento por homologação ou autolançamento...................................... 36

4.2

Os tributos municipais .............................................................................. 36

4.2.1

Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU ................................................ 37

4.2.2

Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI .................................. 38

4.2.3

Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS ................................. 40

4.2.4

O Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF ............................................. 40

4.2.5

As Taxas ....................................................................................................... 40

4.2.6

A Contribuição de Melhoria .......................................................................... 41

4.2.7

Receita de Contribuições ............................................................................. 42

4.2.8

Receitas Patrimoniais................................................................................... 43

4.2.9

Receitas Agropecuárias............................................................................... 43

4.2.10 Receitas Industriais...................................................................................... 44

4.2.11 Receitas de Serviços.................................................................................... 44

11

4.2.12 Outras Receitas Correntes........................................................................... 45

4.2.13 A Dívida Ativa................................................................................................ 45

4.2.14 Operações de Crédito................................................................................... 46

4.2.15 Alienação de bens......................................................................................... 47

4.2.16 Amortização de Empréstimos....................................................................... 47

4.2.17 Transferências Correntes e de Capital ........................................................ 47

4.3

O Tribunal Administrativo Municipal ....................................................... 48

4.3.1 A contestação do lançamento tributário........................................................49

4.3.2 Atribuições do colegiado administrativo de segunda instância.....................50

4.3.3 As sessões de julgamento............................................

..................................51

4.3.4 O custo de manutenção de um tribunal administrativo ..................................51

4.3.5 Municípios que dispõem de Colegiados Administrativos no Estado do Rio G4

3.3.6

Análise e discussão dos dados .................................................................... 53

5

CONCLUSÃO .............................................................................................. 56

REFERÊNCIAS ............................................................................................ 57

12

1 INTRODUÇÃO

Apesar do excesso de informações disponíveis acerca do Processo

Administrativo Tributário em geral, o mesmo não se aplica ao se tratar

especificamente do âmbito dos municípios. Tal consideração não significa que a

legislação não o alcance. Ao contrário. Respaldado na mesma legislação do

Processo Administrativo Tributário que vigora em outras esferas administrativas, o

direito de se questionar o fisco municipal encontra empecilho apenas no que tange

ao tribunal de julgamento de segunda instância. Os municípios, provavelmente por

motivos estruturais e materiais deixam de oferecer ao contribuinte um tribunal de

julgamento, cuja formação venha a representar a pessoa do contribuinte através,

efetivamente, de seus membros. Então, sem representatividade dentre os seus

julgadores, por mais princípios constitucionais que se alegue, a contenda tende a ser

ainda que teoricamente, injusta.

1.1 Formulação do Problema

Processo administrativo tributário é o conjunto de atos necessários à solução,

na instância administrativa, de questões relativas à aplicação ou interpretação da

legislação tributária.

Os entes tributantes estabelecem diferença entre procedimento administrativo

tributário e processo administrativo tributário. Em sentido estrito, o procedimento

administrativo tributário compreenderia o conjunto de atos necessários à

interpretação ou aplicação da legislação tributária quando não houvesse litígio, como

seria, por exemplo, o caso de uma consulta e também os atos que antecedem a

constituição do crédito tributário. Seria a forma estabelecida na legislação para o

tratamento, perante a Administração, das questões administrativo-tributárias não

conflituosas. Já o processo administrativo tributário consistiria no conjunto de atos

necessários à solução administrativa de um litígio e ocorreria sempre depois do

lançamento tributário. Ou seja, o processo administrativo tributário seria sempre

litigioso e se iniciaria com a contestação apresentada pelo sujeito passivo.

13

A despeito de tais conjecturas é possível perceber que apesar da significante

importância do contribuinte no modelo democrático de gestão e arrecadação vigente

nesse país, os entes federados, em especial os municípios, não demonstram grande

interesse em manter satisfeito o cidadão contribuinte, no que se refere ao direito de

questionar os atos tributários, não oferecendo ao cidadão uma estrutura equilibrada

de julgamento aos seus questionamentos. Em sua esmagadora maioria, não

mantêm os municípios, órgãos colegiados de julgamento de segunda instância, com

representação dos contribuintes, cabendo esse encargo em geral ao Prefeito ou ao

Procurador do Município que tendem sempre em julgar pró-fisco sob pena de se

abrir um precedente perigoso do ponto de vista arrecadatório ao Ente, obrigando-o a

rever suas práticas e sua legislação, interferindo diretamente nos seus mecanismos

de arrecadação, fiscalização e de planejamento tributário.

1.2 Objetivos gerais e específicos

Buscar-se-á apresentar a base do Processo Administrativo Tributário através

dos Princípios Constitucionais aplicados a Administração Pública, também aqueles

aplicados ao Processo Administrativo em Geral e os Princípios Fundamentais que

regem o Direito Processual Tributário, uma vez que será a área analisada.

Analisar a estrutura do processo administrativo tributário especificamente

diferenciando-o do Procedimento Administrativo Tributário, avaliando os princípios

fundamentais que os regem.

Verificar a estrutura do Processo Administrativo Tributário no âmbito municipal

apresentando suas características e as ocorrências que o particularizam.

Demonstrar dados referentes a municípios da região do Vale do Sinos

verificando onde se pode contar ou não com esses colegiados de julgamento.

1.3 Justificativa

Apesar de se encontrar em andamento a elaboração de um Código de Defesa

do Contribuinte e de já existir um Código de Defesa do Consumidor, não há

14

consenso em se considerar o contribuinte como consumidor. Diante desse impasse,

o que acontece na prática é que o direito dos pequenos contribuintes, não é

respeitado, entretanto, por ser o caminho judicial em geral mais oneroso do que o

valor que se está discutindo, costuma-se pagar o tributo sem discuti-lo em razão da

sensação de impotência diante de um processo administrativo viciado, cujo

resultado em razão da posição dos julgadores é sempre previsível e contrário aos

anseios do cidadão. È possível consultar jurisprudências a respeito dos mais

diversos assuntos tributários, embora sua maioria tenha se originado em

questionamentos de valores em geral significativos.Embora não se tenha dados

específicos a respeito, é fato notório que a população em geral não costuma discutir

judicialmente valores de pouca monta em razão de que a disputa em si restaria mais

onerosa que o próprio débito a ser pago, ainda que se tenha certeza de que o

mesmo não está sendo cobrado de forma correta ou cujo valor seja considerado

injusto. Então, se administrativamente houver a possibilidade de sua discussão ser

analisada de forma presumivelmente imparcial, com efetiva representação do

contribuinte, através de julgadores indicados por entidades que efetivamente

representam a coletividade, será verdadeiramente acessível ao pequeno contribuinte

questionar o Estado em suas ações fiscais, quando sentir-se injustiçado e exercitar

desta forma seu pleno acesso ao exercício da garantia constitucional do

contraditório e da ampla defesa.

1.4 Estrutura do Trabalho

A apresentação deste trabalho dar-se-á em cinco capítulos básicos, incluindo

introdução e a conclusão.

O primeiro capítulo trata da introdução que dá uma visão geral acerca do

assunto Processo Administrativo Tributário e sua importância para a sociedade.

No segundo capítulo, são apresentados os Princípios Constitucionais

aplicados a Administração Pública, os aplicados ao Processo Administrativo em

Geral e os Princípios Fundamentais que regem o Direito Processual Tributário

especificamente.

O terceiro capítulo explica a estrutura do processo administrativo tributário

15

especificamente diferenciando-o do Procedimento Administrativo Tributário,

analisando os princípios fundamentais que os regem.

O quarto capítulo discorre acerca da estrutura do Processo Administrativo

Tributário no âmbito municipal apresentando suas particularidades além de

demonstrar a análise e discussão dos dados verificados.

Logo a seguir, no último capítulo, fica a conclusão com a disposição das

considerações finais.

1.5 Metodologia

Na fase inicial do planejamento de monografia, define-se a metodologia de

pesquisa a ser seguida. Para Gil (1991, p. 42), a pesquisa tem um caráter

pragmático, é um “[...] processo formal e sistemático de desenvolvimento do método

científico. O objetivo fundamental da pesquisa é descobrir respostas para problemas

mediante o emprego de procedimentos científicos”.

O autor considera a pesquisa como um conjunto de ações propostas para

encontrar a solução para um problema que têm por base procedimentos racionais e

sistemáticos. A pesquisa é realizada quando se tem um problema e não se têm

informações para solucioná-lo.

Conforme Gil (1991, p.44), do ponto de vista dos procedimentos técnicos, a

pesquisa pode ser:

Pesquisa Bibliográfica quando elaborada a partir de material já publicado,

constituído principalmente de livros, artigos de periódicos e atualmente com material

disponibilizado na Internet.

Pesquisa Documental quando elaborada a partir de materiais que não

receberam tratamento analítico.

Pesquisa Experimental quando se determina um objeto de estudo,

selecionam-se as variáveis que seriam capazes de influenciá-lo, definem-se as

formas de controle e de observação dos efeitos que a variável produz no objeto.

Levantamento quando a pesquisa envolve a interrogação direta das pessoas

cujo comportamento se deseja conhecer.

Estudo de caso quando envolve o estudo profundo e exaustivo de um ou

poucos objetos de maneira que se permita o seu amplo e detalhado conhecimento.

16

Pesquisa-Ação quando concebida e realizada em estreita associação com

uma ação ou com a resolução de um problema coletivo. Os pesquisadores e

participantes representativos da situação ou do problema estão envolvidos de modo

cooperativo ou participativo.

Pesquisa Participante: quando se desenvolve a partir da interação entre

pesquisadores e membros das situações investigadas.

A abordagem do estudo de caso dessa monografia estará fundamentada nas

pesquisas quantitativa e qualitativa.

A pesquisa qualitativa considera que há uma relação dinâmica entre o mundo

real e o sujeito, isto é, um vínculo indissociável entre o mundo objetivo e a

subjetividade do sujeito que não pode ser traduzido em números. A interpretação

dos fenômenos e a atribuição de significados são básicas no processo de pesquisa

qualitativa, não requer o uso de métodos e técnicas estatísticas. O ambiente natural

é a fonte direta para a coleta de dados e o pesquisador é o instrumento-chave. É

descritiva e os pesquisadores tendem a analisar seus dados indutivamente. O

processo e seu significado são os focos principais da abordagem.

Já a pesquisa quantitativa considera que tudo pode ser quantificável, o que

significa traduzir em números opiniões e informações para classificá-las e analisá-

las. Além da pesquisa bibliográfica, necessária em razão da ampla legislação

vigente acerca do processo administrativo tributário, o levantamento de campo será

utilizado com a finalidade de verificar o grau de utilização dos órgãos colegiados

municipais. Buscar-se-á, então, pesquisar dados referentes aos municípios do Vale

dos Sinos, através de contato telefônico e também nos próprios sítios mantidos na

Internet pelos municípios e a partir destas informações retratar a realidade existente,

além de se verificar in loco a situação do Município de Novo Hamburgo.

17

2 DA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA E OS PRINCÍPIOS

CONSTITUCIONAIS

Toda a administração pública e consequentemente também a administração

tributária são regidos, além da legislação específica, por princípios, que regem todas

as etapas de cada ato administrativo.

2.1 Os princípios da Administração Pública

Segundo Alexandrino e Paulo1(2010), os princípios são as idéias centrais de um sistema, que estabelece suas diretrizes e lhe confere um sentido lógico,

harmonioso e racional, possibilitando uma adequada compreensão de sua

estrutura.Toda atividade da Administração Pública é orientada por princípios que

encontram-se explícita ou implicitamente no corpo da Constituição Federal. Alguns

princípios a partir da EC 19/98 passaram a ser explícitos, a saber: legalidade,

impessoalidade,moralidade,publicidade e eficiência. Alguns princípios são citados

pela Lei 9784/1999 que rege o Processo Administrativo no âmbito federal.São eles:

eficiência, legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,

moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público.

2.1.1 Supremacia do Interesse público

Ainda segundo os autores, é um princípio implícito e decorrente das

instituições adotadas no Brasil, uma vez que em razão do regime democrático e do

sistema representativo é possível presumir que toda atuação do Estado seja pautada

pelo interesse público. Considerando-se a Constituição e as Leis como

1 ALEXANDRINO,Marcelo.;PAULO,Vicente. Direito Administrativo Descomplicado.18.ed.Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2010.p.187.

18

manisfestaçoes diretas da vontade do povo, é natural que a atuação do Estado se

sobreponha aos interesses privados, sem sobretudo, desrespeitar os direitos e

garantias individuais, expressos ou decorrentes da Carta Magna.Exemplos de

prerrogativas da Administração Pública decorrentes diretamente deste princípio são

os casos de intervenção na propriedade privada, como desapropriações e

tombamentos; as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos que

possibilitam rescisão unilateral; o exercício do poder de polícia e a presunção de

legitimidade dos atos administrativos.

2.1.2 Indisponibilidade do Interesse Público

Considerado um dos pilares do regime jurídico administrativo ao lado do

Principio da Supremacia do Interesse público, esse princípio constitui-se na fonte das

restrições impostas às atividades administrativas em razão de que a Administração

Pública não é a proprietária, mas apenas a gestora dos bens públicos que pertencem

na realidade à toda a população. Está intrinsicamente ligado ao princípio da

legalidade, uma vez que todas as atitudes tomadas pelo gestor público deverá estar

amparada na Lei que é afinal a manifestação legítima do povo, a quem pertence a

coisa pública.

2.1.3 Legalidade

Conforme o Inciso II do art.5º da Constituição, “ninguém será obrigado a fazer

ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Depreende-se daí que aos

particulares é lícito fazer tudo aquilo que a lei não proíba. Essa regra, entretanto, não

se aplica à Administração Pública, pois se refere aos direitos e garantias individuais.

O Gestor público fica sempre adstrito ao que estabelece claramente a lei. Não basta

a ausência de proibição para que a Administração Pública possa agir. È necessária

uma lei que imponha ou autorize determinada atuação administrativa. A lei representa

a vontade geral manifestada através do Poder Legislativo e possui o objetivo de

19

garantir que a atuação do Poder Executivo nada mais seja do que a materialização

dessa vontade geral.

2.1.4 Moralidade

O princípio da Moralidade é a exigência jurídica da conduta ética dos agentes

da Administração Pública. Conforme Alexandrino e Paulo2, a moral administrativa difere da moral comum exatamente por ser jurídica e pelo condão de causar a

invalidação dos atos administrativos que não o observem. Pelo fato da Constituição

havê-lo erigido princípio jurídico expresso, torna-o um requisito de validade do ato

administrativo de forma que um ato contrário à moral administrativa deve ser

declarado nulo ao invés de ser revogado.

2.1.5 Impessoalidade

Considerando que o ato administrativo seja praticado sempre visando o

interesse público, nada mais salutar que se abstenha de atender a interesses do

agente ou de terceiros, restringindo-se sempre a vontade da lei, manifestação maior

da vontade geral. Objetiva impedir favorecimentos, perseguições e discriminações

sejam elas benéficas ou prejudiciais aos administrados. A impessoalidade está

implícita também na vedação à promoção pessoal do agente publico através das

realizações da Administração Pública ainda de acordo com Alexandrino e Paulo.3

2.1.6 Publicidade

2 ALEXANDRINO,Marcelo.;PAULO,Vicente.op.cit.,p.196.

3 Ibid,.p.198.

20

Esse princípio determina que os atos administrativos só produzem efeitos a

partir da sua publicação. Resguardados as hipóteses de sigilo previstas na

Constituição, a divulgação oficial dos atos administrativos constitui requisito

indispensável a sua eficácia. Essa determinação, oriunda da indisponibilidade do

interesse público, visa, da forma mais ampla possível, o controle, pelos

administrados, da Administração Pública.

2.1.7 Eficiência

Princípio inserido explicitamente pela Emenda Constitucional 19/1998, visa

aproximar a administração pública da iniciativa privada, onde se faz natural a

exigência de se prestar o melhor atendimento com o menor custo possível. Prevê

também o aperfeiçoamento constante dos seus agentes, extinguindo a noção da

estabilidade no serviço público como sinônimo de acomodação, uma vez que esta

emenda implantou também o procedimento de avaliação periódica de desempenho

aos servidores já estáveis, obrigando e oportunizando o servidor à atualização

constante a fim de tornar o serviço público mais eficiente.

2.1.8 Razoabilidade e Proporcionalidade

Embora não se encontrem de forma explícita na Constituição, são princípios

gerais de Direito aplicáveis a todos os ramos da ciência jurídica. Considerados

comumente sinônimos por muitos autores, encontram aplicação direta no direito

administrativo no controle dos atos discricionários que impliquem restrição ou

condicionamento a direitos dos administrados ou imposição de sanções

administrativas. Visam impedir que a Administração restrinja os direitos do particular

além do que seria necessário, uma vez que ninguém está obrigado a suportar

restrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis e

imprescindíveis à satisfação do interesse público.

21

2.1.9 Autotutela

Também conhecido como poder de autotula administrativa, se manifesta

através da possibilidade da Administração de controlar e rever os atos por ela

praticados. Esse poder estabelece que a Administração pode, de ofício ou provocada,

anular os próprios atos quando manifestamente ilegais ou ainda revogar um ato

legítimo mediante análise de sua conveniência ou oportunidade respeitados sempre

os direitos adquiridos e ressalvada também a apreciação judicial.

2.1.10 Continuidade dos serviços públicos

Princípio implícito decorrente do regime de direito público ao qual os serviços

públicos estão sujeitos, considera que a interrupção de um deles prejudica a toda a

coletividade. Sua observância abrange toda a Administração Pública, além dos

particulares que sejam incumbidos da prestação de serviços públicos por delegação

como é o caso de concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços

públicos. Rege também o tratamente dado à greve dos servidores públicos e os

contratos por delegação, nos quais os delegatários ficam proibidos de interromper os

serviços públicos, ainda que o poder público descumpra o contrato firmado com eles.

2.2 Os Princípios do Processo Administrativo

Além

dos

princípios

da

legalidade,

razoabilidade,

moralidade,

proporcionalidade, interesse público e eficiência, já referidos, o art. 2.º da Lei

9784/1999 que rege o processo administrativo no âmbito federal, estabelece a

obrigatoriedade de obedecer também aos princípios da finalidade, motivação, ampla

defesa, contraditório e segurança jurídica.

22

2.2.1 Finalidade

Segundo o princípio da finalidade, o administrador público só pode praticar o

ato para o seu fim legal e o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito

indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. Desta

forma se espera que a norma administrativa seja interpretada e aplicada da forma que

melhor garanta a realização do fim público a que se destina.

2.2.2 Motivação

O motivo é o pressuposto de fato e de direito que fundamenta o ato

administrativo. Segundo Di Pietro4 o pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato enquanto que pressuposto de fato corresponde ao conjunto de

circunstâncias, acontecimentos, de situações que levam a Administração Pública a

praticar o ato.Ressalta que não se deve confundir motivo e motivação uma vez que a

motivação é a exposição dos motivos, ou seja, a demonstração por escrito de que os

pressupostos de fato realmente existiram. A motivação constitui garantia de

legalidade, tanto ao interessado como a própria Administração Pública, pois permite a

qualquer momento a verificação da legalidade do ato.

2.2.3 Ampla defesa

Assegurado pelo art.5.º, Inciso LV da Constituição que estabelece: “ aos

litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são

assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela

inerentes;” Em conformidade com o princípio constitucional da ampla defesa, pode a

parte utilizar-se de todos os meios legais pertinentes a busca da verdade real,

4 Di Pietro, Maria Silvia Zanella.Direito Administrativo.12 ed.São Paulo. Atlas.199? p.57

23

proibindo-se taxativamente qualquer cerceamento de defesa.

2.2.4 Contraditório

Na mesma linha, no Direito Administrativo a instrução do processo deve ser

contraditória, ou seja, é essencial que ao interessado ou acusado seja dada a

possibilidade de produzir suas próprias razões e provas e ainda, que lhe seja

possibilitado examinar e contestar argumentos, fundamentos e elementos probatórios

que lhe sejam favoráveis. O princípio do contraditório determina que a parte seja

efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam efetivamente considerados no

julgamento.

2.2.5 Segurança jurídica

O princípio da segurança jurídica funciona como uma proteção ao cidadão de

forma a impedir que os atos praticados pela administração pública sejam alterados de

forma repentina. De forma prática assegura ao contribuinte que administração publica

não poderá dar uma nova interpretação à lei de forma, por exemplo, a cobrar de

forma retroativa determinado tributo.

2.2.6 Informalidade

È assegurado ao Processo Administrativo o princípio da Informalidade ou

formalismo moderado, diferentemente do processo judicial onde há formalidades

rígidas e complexos ritos processuais. O processo administrativo tende a ser simples

e informal, embora isso não signifique que possa haver inobservância da forma e dos

requisitos mínimos indispensáveis à correta organização e segurança jurídica dos

atos que formam o processo. Bastam as formalidades essenciais à obtenção da

24

certeza jurídica. Nesse sentido, dispensa-se a necessidade de representação do

contribuinte por advogado e toleram-se razões de defesa não alegadas na inicial além

de admitirem-se a adição de provas ainda que após a decisão de primeira instância.

2.2.7 Oficialidade

Entende-se por princípio da oficialidade o dever de competência da autoridade

administrativa de promover a impulsão oficial ao procedimento e ao processo

administrativo, mesmo que este tenha sido iniciado pelo contribuinte. Compete à

própria administração impulsionar o processo até a sua conclusão, diligenciando no

sentido de reunir o conhecimento dos atos necessários ao seu esclarecimento. O

2.2.8 Verdade material

O princípio da verdade material ou verdade real, vinculado ao princípio da

oficialidade, exprime que a administração deve tomar decisões com base nos fatos

reais tais como se apresentam na realidade, não se satisfazendo com a versão

oferecida pelos sujeitos. Determina que é dever da autoridade administrativa levar em

conta todas as provas e fatos de que tenha conhecimento e até mesmo determinar a

produção de provas trazendo-as aos autos quando estas forem capazes de

influenciar na decisão, ao contrário do processo judicial onde prevalece o princípio da

verdade formal.

2.2.9 Gratuidade

Ao contrário do processo judicial onde há ônus de custas, sucumbência,

honorários e outros, o processo administrativo se apresenta ao contribuinte como

excelente oportunidade de discussão de forma totalmente gratuita ao contribuinte,

25

excetuando-se naturalmente os casos específicos de cobrança como taxas de cópias

reprográficas e outras despesas deste gênero.

2.3 Os Princípios Fundamentais do Direito Processual Tributário

Segundo Ribas5 existem alguns princípios que regem todas as várias áreas do

direito processual e alguns tem aplicação diferente dependendo da especificidade de

cada campo, entretanto isso não impede que se busquem na elaboração da teoria

geral do processo, os nortes processuais que se embasam nos princípios

constitucionais. Os princípios gerais que regem o Direito Processual Tributário são a

igualdade, a legalidade e o devido processo legal.

2.3.1 Igualdade

O princípio da igualdade é considerado o maior princípio do Direito e na

Constituição Federal aparece em primeiro lugar. No processo administrativo tributário

esse princípio é difundido através de várias regras, só havendo devido processo legal

quando a lei respeita a igualdade. Conforme Ribas, a oportuna e correta notificação

do contribuinte acerca de todos os despachos e decisões pelos meios necessários

contribui para preservar a igualdade processual, pois favorece a efetividade do

contraditório.

2.3.2 Legalidade

Esse importante princípio assegura a igualdade, pois protege o contribuinte dos

arbítrios do poder. O procedimento administrativo tributário deve seguir rigorosamente

os ditames legais, ou seja, a legalidade deve abraçar a celebração e a anexação dos

5 Ribas, Lidia Maria Lopes Rodrigues. Processo Administrativo Tributário.p.30

26

atos, no quadro procedimental, objetivando enquadrá-los nos estritos e precisos

termos normativos.

2.3.3 Devido processo legal

Assegura o art.5º, Inciso LV, da CF “aos litigantes em processo judicial ou

administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla

defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Conforme Ribas, “o devido

processo legal no âmbito administrativo não se restringe apenas às situações de

privação de liberdade e de bens, mas também abrange hipóteses de controvérsia,

conflito de interesse e situações de aplicações de sanções.” Segundo ela o princípio

da garantia de defesa se reveste hoje da natureza de um direito de audiência, na

oportunidade que contribuinte e fisco têm de ser ouvidos. O contraditório que também

deriva do processo legal reflete-se no direito dos litigantes de apresentar suas

pretensões e defesas, de modo igualitário no processo.

3 DO PROCEDIMENTO E DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO

27

3.1 Características do Procedimento e do Processo Administrativo Tributário

Conforme o posicionamento de Marins6, não há que se confundir o Processo Administrativo Tributário com o procedimento administrativo tributário ou

procedimento fiscal, uma vez que este é nitidamente fiscalizatório e tem por objetivo

preparar o ato de lançamento, momento em que o fisco formaliza a sua pretensão

tributária em face do contribuinte, constituindo o crédito tributário. Após tal

formalização é que pode haver o Processo Administrativo Tributário, desde que o

contribuinte faça uso dos meios de impugnação administrativos e manifeste de modo

formal a sua resistência à pretensão fiscal do Estado.

3.1.2 O Procedimento Administrativo Tributário

Refere Marins7 que esse procedimento preparatório do ato de lançamento,

enquanto função administrativa não litigiosa é regido por princípios de Direito

Administrativo que conferem aos órgãos da Administração Tributária, por seus

agentes públicos, um conjunto de poderes-deveres, direcionados para as ações de

formalização e cobrança de tributos. O autor lembra que essa função de lançamento

é vinculada e obrigatória, necessitando a administração tributária verificar a

ocorrência do evento imponível, procedendo à descrição do conceito do fato,

enquadrando-o no conceito de norma jurídica tributária de modo a extrair suas

conseqüências jurídicas que possam identificar o sujeito passivo, determinar o

montante do tributo devido, ou ainda aplicar a penalidade cabível, conforme determina

o CTN no seu art.142.

3.1.3 O Processo Administrativo Tributário

6 Marins, James. Direito Processual Tributário Brasileiro. 5.ª Ed. São Paulo; Dialética, 2010.p.85

7 7 Marins, loc.cit.

28

Por Processo podemos compreender o instrumento por meio do qual os órgãos

jurisdicionais atuam para pacificar as partes litigantes, eliminando os conflitos e

fazendo aplicar o preceito jurídico pertinente. As decisões decorrentes dos órgãos

julgadores administrativos permitem a verificação da qualidade da atividade de

fiscalização e sua efetividade, servindo de instrumento para futura definição da

utilização da máquina fiscal.

Meirelles8 conceitua o Processo de que tratamos da seguinte forma:

Processo administrativo tributário ou fiscal, propriamente dito, é todo aquele

que se destina à determinação, exigência ou dispensa do crédito fiscal, bem

como à fixação do alcance de normas de tributação em casos concretos

pelos órgãos competentes tributantes, ou à imposição de penalidade ao

contribuinte. Nesse conceito amplo e genérico estão compreendidos todos

os procedimentos fiscais próprios, sob as modalidades de controle

(processos de lançamento e de consulta), de outorga (processos de isenção)

e de punição (processos por infração fiscal), sem se falar nos processos

impróprios, que são as simples autuações de expediente que tramitam pelos

órgãos tributantes e repartições arrecadadoras para notificação do

contribuinte, cadastramento e outros atos complementares de interesse do

fisco.

O Processo Administrativo Tributário contempla o conjunto de normas que

disciplina o regime jurídico processual administrativo aplicável às lides tributárias,

onde o contribuinte busca frustrar as pretensões tributárias ou punitivas do Estado

através da impugnação administrativa. Constitui-se, portanto a etapa litigiosa do

percurso de formalização da obrigação tributária no âmbito da Administração

Tributária. De acordo com Marins9, através da notificação do lançamento ao contribuinte é que se formaliza a pretensão arrecadatória do Estado e havendo

resistência por parte do contribuinte, o procedimento fiscal transmuda-se em

processo, caracterizado pela litigiosidade da relação fiscal. Ou seja, havendo

contraditório, então há processo.

No Brasil, a Lei que rege o processo administrativo tributário no âmbito federal

é a Lei 9.718 de 27 de novembro de 1998. No Estado do Rio Grande do Sul as

normas que regem este assunto estão compiladas na Lei 6.537 de 27 de fevereiro de

1973.

8 Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros Editores,2007.p.568.

9 Marins, op.cit. p.167.

29

3.2 Os Princípios do Procedimento Administrativo Tributário

Embora não se confunda procedimento com processo administrativo tributário,

os princípios que os regem são em grande parte os mesmos. Os princípios que

regem o processo são os mesmos que regem o procedimento, embora a recíproca

não seja verdadeira, em razão de que no momento em que o procedimento se

transforma em processo, será necessário atender a alguns princípios desnecessários

na tarefa anterior. Podem ser considerados princípios em comum além dos já

referidos princípios da oficialidade, verdade material e oficialidade, também a

inquisitoriedade, a vinculação e a legalidade objetiva.

3.2.1 Inquisitoriedade

Decorrente da prevalência da verdade material surge o princípio inquisitivo

segundo o qual, o julgador para a consecução de seus objetivos fiscais tem o dever

de investigar e exigir diligências adicionais de produção de provas para definir fatos

fiscalmente relevantes. Ao contrário de constituir limitação dos direitos do contribuinte,

esse princípio se configura em uma garantia deles, pois impede que o caráter formal

do processo resulte em uma impossibilidade de se atingir uma decisão que não

condiga com a verdade material.

3.2.2 Vinculação

30

Oriundo do princípio da legalidade objetiva, conforme Marins10, tem a função de garantir o que estabelece o parágrafo único do art. 142 do CTN. “A atividade

administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória sob pena de responsabilidade

funcional.”

3.2.3 Legalidade objetiva

O procedimento administrativo tributário deve seguir rigorosamente os ditames

legais, ou seja, a legalidade deve abraçar a celebração e a anexação dos atos, no

quadro procedimental, objetivando enquadrá-los nos estritos e precisos termos

normativos. Conforme Ribas11, o ato decisório deve caracterizar-se pela melhor solução cabível ao caso e a melhor opção não pode ser feita por casualidade ou

como resultado de opções subjetivas irracionais. Somente dispondo de todas as

informações sobre a questão de fato pode haver a melhor decisão. Segundo Marins12,

o princípio da legalidade quando de sua aplicação ao procedimento e ao processo

administrativo é denominado de legalidade objetiva com a finalidade de realçar o

caráter objetivo e, portanto impessoal do atuar do agente administrativo e em

contraste com o caráter subjetivo – impessoal - da esfera jurídica do particular,

amparando e fundamentando a aplicação do princípio da imparcialidade nas esfera

administrativa.

3.2.4 Cientificação

De acordo com Marins13 decorre do direito que assiste ao contribuinte de ser

formalmente notificado de qualquer atividade administrativa que diga respeito a sua

esfera de interesse jurídico. Considera que deve ser considerado inválido, e, portanto

10 Marins, op.cit. p.156.

11 Ribas, Lidia Maria Lopes Rodrigues. Processo Administrativo Tributário. São Paulo: Malheiros Editores, 2000. p.44

12 Marins, op.cit. p155.

13 Ibid. p.164.

31

insuscetível de amparar o lançamento fiscal, todo procedimento fiscalizatório ou

apuratório realizado sem o conhecimento do contribuinte.

3.3 Os Princípios do Processo Administrativo Tributário

Além dos princípios já referidos, a saber: legalidade objetiva, oficialidade,

Informalidade, verdade material, inquisitoriedade, devido processo legal, contraditório,

ampla defesa acrescentar-se-ão mais alguns, uma vez que não há um consenso

entre os doutrinadores, acerca desses Princípios, de forma que serão apresentados

os mais aludidos.

3.3.1 Unidade de Jurisdição

É conseqüência da regra contida no art. 5o, XXXV, da Constituição Federal que

concede exclusividade ao poder judiciário para prestação jurisdicional, (a lei não

excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito). Regra

limitadora do processo administrativo, por decorrência lógica, e dela se infere que as

decisões administrativas não são definitivas e seu cumprimento depende de

provimento judicial. Desta forma não está descartada ao contribuinte a possibilidade

de, tendo considerado injusta a decisão administrativa, de repetir o questionamento

na via judicial.

3.3.2 Revisibilidade

Ao contrário do Poder Judiciário onde as decisões têm força de coisa julgada, o

Poder Administrativo tem a possibilidade de rever seus próprios atos, e confrontá-los

32

com a legalidade objetiva, visando preservar esta característica no lançamento

tributário. De acordo com Ribas14, isso significa que como medida de controle da legalidade, pode a Administração determinar o cancelamento de oficio ou refazimento

de exigência infundada a qual o contribuinte tenha se manifestado contrário através

de recurso ou impugnação. Assim a revisibilidade é a faculdade que a Administração

tem de rever seus próprios atos, adequando-os à lei objetiva, preservando a

legalidade objetiva do lançamento tributário.

3.3.3 Julgador Competente

Segundo Marins15 o direito de o contribuinte impugnar a pretensão fiscal do ente tributante e com isso dar início ao Processo Administrativo Tributário faz

pressupor que haja necessariamente uma estrutura preparada para receber o pedido

de julgamento da lide e que este processo ira tramitar por esta estrutura previamente

destinada a esta finalidade. Lembra o autor que estes órgãos devem estar dotados de

julgadores administrativos imparciais, com a competência julgadora previamente

estabelecida em lei, uma vez que, caso seja a competência estabelecida pós lide,

caracterizar-se-ia como a constituição de tribunal de exceção, figura abominada pelo

Direito.

3.3.4 Celeridade

Assegurado pelo Inciso LXXVIII que dispõe “a todos, no âmbito judicial e

administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que

garantam a celeridade de sua tramitação”. Segundo Marins16, a referência constitucional a “todos”, assegura que não se dê preferência a agilizar, por exemplo,

processos que envolvam valores maiores em detrimento de contribuintes mais

14 Ribas, op.cit. p.41.

15 Marins, op.cit., p.175.

16 Marins, op.cit. p.176.

33

modestos.

4 O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL

Reiterando o que afirma Marins17, sem litígio não há processo, uma vez que é

através da notificação do lançamento ao contribuinte que se formaliza a pretensão

17 Marins, op.cit. p.85.

34

arrecadatória do Estado e havendo resistência por parte do contribuinte, o

procedimento fiscal transmuda-se em processo. De forma que se pode afirmar que

sem lançamento não há processo.

O que difere um processo administrativo tributário municipal de um processo

que dá entrada no CARF é apenas o tributo que está sendo discutido. Enquanto que

o antigo Conselho de Contribuintes discute os tributos federais, obviamente o

município discutirá os litígios causados pelos assuntos de sua alçada e pela cobrança

dos tributos de sua competência, segundo o que determina o artigo 156 da

Constituição Federal.

Ao se verificar os conceitos existentes acerca de tributos na legislação em

vigor poder-se-á observar que a lei 4320/64 de forma clara e objetiva, a referencia

como sendo a principal fonte das receitas no âmbito público, ainda que haja

discussões na via administrativa também acerca de sua receita não-tributária.

Art.9.º. Tributo é a receita derivada, instituída pelas entidades de direito

público, compreendendo os impostos, as taxas e contribuições nos termos da

Constituição e das leis vigentes em matéria financeira, destinando-se o seu

produto ao custeio das atividades gerais ou específicas exercidas por essas

entidades.

O Código Tributário Nacional define tributo desta forma:

Art. 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo

valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito,

instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente

vinculada (CTN, 2007, p. 7).

4.1 O Lançamento Tributário

O lançamento do tributo, conforme o CTN constitui-se de “[...] atividade

administrativa vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”.

35

Art. 142 Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o

crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento

administrativo, tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação

correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do

tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação

da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e

obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

(CTN, 2007, p. 29)

Pode-se entender de forma genérica o lançamento como o registro individual

do débito de cada contribuinte com a individualização dos valores e identificação do

contribuinte. Existem três modalidades de lançamento: a) de ofício; b) por declaração;

c) por homologação.

4.1.1 Lançamento de ofício ou direto

A autoridade realiza todo o procedimento administrativo, obtém as informações

e realiza o lançamento, sem qualquer auxílio do sujeito passivo ou de terceiro. São

exemplos mais comuns o IPVA e no município o IPTU e o ISSQN Fixo cobrado dos

autônomos. Suas principais características são a iniciativa da autoridade tributária e o

fato de independer de qualquer colaboração do sujeito passivo.